Rechtsvorm van een onderneming

 


Rechtsvormen

Een onderneming is een duurzame samenvoeging van goederen (activa) en schulden (passiva) enerzijds en arbeid anderzijds, waarmee door deelname aan het economisch verkeer beoogt wordt om winst te behalen. Iedere onderneming wordt in een bepaald 'juridisch jasje' - de rechtsvorm - gedreven. De rechtsvorm van de onderneming bepaalt wie eigenaar is van het bedrijf, wie namens de onderneming handelingen kan verrichten en wie voor eventuele handelingen en schulden van de onderneming aansprakelijk is. Het recht verbindt verschillende gevolgen aan de verschillende rechtsvormen. Ons recht kent de volgende rechtsvormen:

  • natuurlijke personen
    • eenmanszaak
    • vrij beroep
  • personenvennootschappen
    • maatschap
    • vennootschap onder firma
    • commanditaire vennootschap
  • rechtspersonen
    • vereniging
    • coöperatie
    • naamloze vennootschap
    • besloten vennootschap
    • besloten vennootschap in oprichting
    • stichting

Een onderneming wordt altijd in één van deze rechtsvormen gedreven. Gedeeltelijk heeft de ondernemer de vrije keuze voor welke van bovengenoemde rechtsvormen hij kiest. Heeft hij eenmaal gekozen, dan moet hij natuurlijk wel alle daarbij behorende rechtsgevolgen aanvaarden. Uiteraard is het toegestaan om na verloop van tijd weer voor een andere rechtsvorm te kiezen. De eenmanszaak kan bijvoorbeeld in een vennootschap onder firma of een besloten vennootschap worden ingebracht. Zo'n overgang naar een andere rechtsvorm heeft alleen betekenis voor de handelingen die daarna namens de andere rechtsvorm worden aangegaan. De bestaande schulden blijven in beginsel hangen bij de oude rechtsvorm, althans bij degene(n) die destijds eigenaar was (waren) van de onderneming die in deze oude rechtsvorm werd gedreven.

De keuze voor een bepaalde rechtsvorm wordt niet alleen bepaald door de privaatrechtelijke gevolgen, maar voor een groot deel ook door de fiscale consequenties. Ook bij de overgang van de onderneming van de ene rechtsvorm in een andere spelen fiscale factoren een belangrijke rol. Fiscaal zal zo'n overgang worden gezien als het gedeeltelijk (inbreng in personenvennootschap) of geheel (inbreng in rechtspersoon) overdragen van de onderneming aan een of meer anderen, wat met zich meebrengt dat degene die de onderneming inbrengt, geacht wordt zijn bedrijf gedeeltelijk of geheel te hebben gestaakt, zodat er in principe een afrekening over de stille reserves dient plaats te vinden.

Hieronder volgt een algemene toelichting van de hoofdregels die gelden in het vermogensrecht ten aanzien van de door het recht erkende personen (natuurlijke personen, rechtspersonen), de aansprakelijkheid van personen, de verhaalsmogelijkheden van hun schuldeisers en de gevolgen van vertegenwoordiging.



De onderneming

Het begrip onderneming heeft binnen het vermogensrecht geen vaste betekenis. Het is slechts een economisch begrip. Als juridische entiteit is de onderneming onbekend. Voor het vermogensrecht bestaat een onderneming uitsluitend uit een groot aantal afzonderlijke goederen (activa) en schulden (passiva) die met behulp van de privaatrechtelijke regels telkens afzonderlijk aan iemand moeten worden toegerekend. Dat die goederen en schulden tezamen worden aangewend of voortvloeien uit een beroeps- of bedrijfsmatige activiteit, speelt voor het vermogensrecht in beginsel geen rol. Deze goederen en schulden verschillen in niets van de andere goederen en schulden van de betreffende persoon, die niets met de onderneming te maken hebben.

De belangrijkste vraag voor een ondernemer en voor degene die daarmee zaken doet is: wie is eigenaar van de activa van de onderneming (bedrijfspand, voorraad, producten, bankrekeningen, vorderingen op debiteuren), wie is bevoegd namens deze eigenaar bindende rechtshandelingen te verrichten en wie is aansprakelijk voor de schulden die in de uitoefening van het beroep of bedrijf worden aangegaan (schuld aan bank, belastingen, crediteuren).

Om deze (juridische) persoon te onderscheiden van de (economische) onderneming spreekt men van rechtsvorm. Iedere onderneming wordt in een bepaalde rechtsvorm gedreven.


Aansprakelijkheid (niet-nakoming contract)

In de meeste gevallen verloopt de uitvoering van een overeenkomst naar behoren. Vaak zijn er weliswaar wat kleine problemen, maar die kunnen door partijen in onderling overleg wel worden opgelost. Het geeft geen reden om meteen een gerechtelijke procedure tegen de ander aan te spannen. Maar niet atijd is dit onvermijdelijk. Soms blijft de ander, ondanks vele beloftes, toch nalatig met het verstrekken van de toegezegde (na)levering of met het betalen van de afgesproken prijs. In dat geval kunt u vaak niets anders dan hem in rechte op nakoming van zijn verplichtingen aan te spreken. In geen enkel land is het toegestaan dat u zomaar zelf de nog verschuldigde goederen of betaling bij de ander ophaalt. Daarvoor is de tussenkomst van de rechter vereist. Die zal, na beoordeling van de standpunten van beide partijen, u een vonnis geven, waarmee u een deurwaarder de opdracht kunt verstrekken om de verschuldigde prestatie, of anders een gelijkwaardige schadevergoeding in geld, bij de andere partij op te halen. Desnoods zal de deurwaarder tot een openbare verkoop van de goederen van uw debiteur overgaan om datgene te innen waarop u volgens het vonnis recht hebt.


Rechtsbevoegdheid en het dragen van rechten en plichten ('personen')

Om het begrip 'rechtsvorm' te kunnen begrijpen, dient men te weten wie volgens het recht eigenaar van goederen en schuldenaar van schulden kunnen zijn, oftewel 'wie rechten (goederen) en plichten (schulden) kunnen dragen'. Een boom kan dat bijvoorbeeld niet, evenmin als een hond. Een boom en een hond kunnen zodoende geen ondernemer zijn aan wie een onderneming toebehoort. Maar wie kan er dan wel drager van rechten en plichten zijn?. Het recht noemt zo iemand 'persoon' of 'rechtssubject'. Persoon in de zin van het recht is dus elke drager van rechten en plichten en al wat rechtsbevoegdheid heeft.

Dat men drager van rechten kan zijn, betekent niets anders dan dat men zaken in eigendom kan hebben, dat goederen aan je kunnen toebehoren, dat het recht erkent dat zaken van jou zijn. Dat men drager van plichten kan zijn, wil zeggen dat men schulden kan hebben, dat verplichtingen je kunnen worden toegerekend, dat het recht ervan uitgaat dat deze lasten door jou moeten worden voldaan en zo nodig door de schuldeiser op jouw vermogen kunnen worden verhaald.

De term rechtsbevoegdheid ziet toe op de mogelijkheid om in deze rechten en plichten verandering te brengen door het verrichten van handelingen en daden. Zij heeft dus betrekking op de mogelijkheid om rechtshandelingen te verrichten, overeenkomsten te sluiten, goederen in ontvangst te nemen, schulden aan te gaan, vorderingen te innen, onrechtmatige daden te begaan et cetera.

Het recht bepaalt zelf wie zij als persoon (rechtssubject) aanmerkt. Personen in de zin van het recht zijn in de eerste plaats de natuurlijke personen (de mens) en in de tweede plaats de rechtspersonen (naamloze en besloten vennootschappen, verenigingen, stichtingen, publiekrechtelijke lichamen en kerkgenootschappen). Géén persoon in de zin van het recht zijn de zogenaamde personenvennootschappen, waarmee we bedoelen de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Zij zijn dus géén drager van rechten en plichten en hebben evenmin rechtsbevoegdheid.

Ook dieren en andere levende wezens dan mensen zijn nimmer persoon in de zin van het recht. Het is moeilijk voorstelbaar dat een kat of een hond rechtshandelingen verricht, bijvoorbeeld een overeenkomst voor zichzelf sluit. In sommige landen kunnen zij echter wel drager van rechten en plichten zijn. Men hoort bijvoorbeeld wel eens dat een rijke weduwe haar gehele vermogen aan haar katten heeft nagelaten. In ons land is iets dergelijks onmogelijk. Net zo min als bijvoorbeeld aan een boom kan men aan een dier iets nalaten. Wenst een persoon na haar dood te voorzien in de verzorging van haar dieren, dan zal zij een stichting (rechtspersoon) in het leven moeten roepen, die zich deze verzorging ten doel stelt of via haar testament aan een erfgenaam of legataris een zodanige opdracht moeten geven. Een dier kan geen eigenaar van goederen of schuldenaar van schulden zijn.



Natuurlijke personen, rechtspersonen en personenvennootschappen

De vraag wie natuurlijke persoonlijk is, kan gemakkelijk worden beantwoord. Ieder mens is vanaf zijn ontstaan tot aan zijn einde uit zijn aard een natuurlijke persoon. Natuurlijke persoonlijkheid begint derhalve met de geboorte van een mens. Zodra een kind levend ter wereld komt, is het subject van rechten en plichten en komt het rechtsbevoegdheid toe. De natuurlijke persoonlijkheid leeft vervolgens voort tot aan de dood van de betreffende persoon. Met de dood neemt zij een einde. Een overledene kan geen rechten en plichten meer hebben; deze gaan - voorzover dit mogelijk is - over op anderen, de zogenaamde rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel. Over deze materie handelt het erfrecht.

Ook een kleuter is - als mens - persoon voor het recht, dus drager van rechten en plichten. Wanneer opa een geldsom aan zijn kleinkind schenkt, wordt dat kleinkind - en niet zijn ouders - daarop de rechthebbende. Wel voeren de ouders, zolang het kind minderjarig is, daarover feitelijk het beheer. Maar dit geschiedt namens hun kind. Een kleuter kan evengoed zelfstandig rechtshandelingen verrichten, bijvoorbeeld een ijsje of een fiets kopen. Maar ook hier vertegenwoordigen de ouders het kind totdat het meerderjarig is en geacht wordt zelf zijn wil te kunnen bepalen. Tot die tijd verrichten de ouders eventueel als wettelijke vertegenwoordiger rechtshandelingen namens hun kind. De rechtsgevolgen van deze handelingen worden wel rechtstreeks aan het (vermogen van het) kind zelf toegerekend.

Het privaatrecht kent als rechtssubject niet alleen de mens, maar ook de zogenaamde rechtspersonen. Deze uitbreiding van het persoonsbegrip is het gevolg van een maatschappelijke ontwikkeling die in toenemende mate aan de samenwerking in groepsverband behoefte bleek te hebben. Het recht heeft hierop ingespeeld door onder bepaalde voorwaarden een vereniging van personen (bijv. coöperatie, vereniging, NV, BV) of een zeker vermogen (stichting) als zelfstandig rechtssubject - dus als persoon - te erkennen. Het gevolg hiervan is dat niet de individuele personen (leden, aandeelhouders, oprichters e.d.), maar de vereniging of het vermogen zelf als drager van rechten of plichten wordt aangemerkt (bijv. eigenaar wordt, schulden heeft, overeenkomsten aangaat enz.) en rechtsbevoegd is (dus rechtshandelingen kan verrichten, overeenkomsten kan sluiten e.d.).

Om de werking van een rechtspersoon te kunnen begrijpen is het noodzakelijk dat men steeds in het achterhoofd houdt dat deze niet feitelijk bestaat. Hij is niet zichtbaar of tastbaar en kan geen handelingen verrichten. Het is een juridische papieren constructie. Het recht doet alleen alsof de rechtspersoon dezelfde rechten en bevoegdheden heeft als de mens. Een rechtspersoon is derhalve een fictie. Voldoende voor de oprichting van een rechtspersoon is dat er een notariële akte wordt opgemaakt, waarin de naam, de zetel, de aard en het doel van de rechtspersoon worden vermeld. Louter door die notariële akte is er een rechtspersoon ontstaan, die volgens het recht, althans voor wat zijn vermogen en rechtsbevoegdheid betreft, dezelfde mogelijkheden heeft als een mens. Goederen en schulden kunnen dus direct aan de rechtspersoon worden toegerekend. De rechtspersoon heeft een eigen vermogen. De bestanddelen van dat vermogen zijn overigens wel zichtbaar. Een besloten vennootschap kan bijvoorbeeld eigenaar zijn van een bedrijfspand. Maar die fabriek of dat kantoor vormt dan niet de rechtspersoon als zodanig. Die redenering gaat immers ook bij natuurlijke personen niet op. Als een mens eigenaar is van een bedrijfspand, mag men dat pand toch ook niet identificeren met de eigenaar. Een rechtspersoon kan ook zelf rechtshandelingen verrichten, al moet hij daarbij wel altijd vertegenwoordigd worden door een mens die feitelijk de handeling voor hem aangaat. Een rechtspersoon heeft nu eenmaal zelf geen hoofd waarmee hij kan denken of armen waarmee hij kan handelen. Een mens moet dit altijd voor hem doen. Maar het recht doet dan toch alsof die handeling door de rechtspersoon zelf is verricht en rekent de gevolgen daarvan rechtstreeks toe aan het vermogen van de rechtspersoon, en niet aan de mens die in naam van de rechtspersoon is opgetreden.

Wanneer een rechtspersoon een bedrijfspand koopt, zal als regel zijn directie de koopovereenkomst sluiten en de benodigde leveringshandelingen verrichten. De directie ondertekent weliswaar feitelijk het koopcontract, maar zij doet dat in naam - derhalve als vertegenwoordiger - van de rechtspersoon. Volgens het recht treedt dan ook niet de directie op als koper, maar de rechtspersoon zelf. Mocht de verkoper de overeengekomen koopprijs niet ontvangen, dan kan hij niet de directie tot betaling aanspreken, met wie hij immers geen koopovereenkomst heeft gesloten, maar alleen de rechtspersoon, dus de entiteit die volgens het recht als zijn wederpartij bij de koopovereenkomst heeft te gelden. De verkoper kan zich, wanneer betaling uitblijft, ook alleen verhalen op het vermogen van de rechtspersoon. De directie ondertekent feitelijk wel de notariële transportakte, maar daarin is uitsluitend de rechtspersoon (en de verkoper) als partij vermeld. Ook hier handelt de directie slechts als vertegenwoordiger van de rechtspersoon, zodat de gevolgen rechtstreeks aan de rechtspersoon worden toegerekend. Dit betekent dat niet de directie, maar de rechtspersoon zelf met naam en toenaam als eigenaar van het gekochte pand in de openbare registers (kadaster) wordt ingeschreven. Het pand behoort hem toe.
Een en ander is misschien wat gemakkelijker te begrijpen wanneer men de situatie vergelijkt met een marionettenspeler en zijn marionet. De pop is daarbij de rechtspersoon, bijvoorbeeld een besloten vennootschap (B.V.). De touwtjes zijn de aandelen in die besloten vennootschap. De poppenspeler die alle touwtjes in handen heeft, is de aandeelhouder. De poppenspeler kan de pop met behulp van de touwtjes laten doen wat hij wil. Hij kan de pop een bedrijfspand laten kopen. Het recht doet dan niettemin toch alsof de pop zelf optreedt en eigenaar wordt van het pand. De poppenspeler, hoewel deze feitelijk alle handelingen verricht, blijft daarbuiten staan. De poppenspeler kan de touwtjes in handen geven van een ander (overdracht aandelen). Die ander kan vervolgens de pop laten doen wat hij wil. Maar ook nu blijft het recht de pop - dus de besloten vennootschap - als een zelfstandige persoon zien, los van de poppenspeler. De pop is volgens het recht nog altijd eigenaar van het door hem eerder gekochte bedrijfspand, ongeacht in wiens handen de aandelen zich bevinden. De poppenspeler kan de touwtjes ook in handen geven van een andere pop (andere B.V. die aandeelhouder wordt). Uiteindelijk is er wel altijd een natuurlijke persoon (aandeelhouder) die ergens de eindtouwtjes in handen heeft en via een of meer poppen onder hem, de onder hangende poppen kan laten doen wat hij wil. Het recht beschouwt al deze poppen (rechtspersonen) alsook de poppenspeler (mens) ieder als afzonderlijke personen.


Geen persoon in de zin van het recht zijn de zogenaamde personenvennootschappen, dus de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Dit zijn samenwerkingsovereenkomsten (contracten) tussen verschillende personen (mensen en / of rechtspersonen), waaraan het recht weliswaar een aantal bijzondere gevolgen verbindt, maar waaraan geen rechtspersoonlijkheid is toegekend. Bijgevolg kunnen deze contractuele samenwerkingsvormen - evenmin als bijvoorbeeld een koop- of huurcontract - zelfstandig rechten en plichten dragen en hebben zij geen rechtsbevoegdheid. De goederen, schulden en rechtshandelingen die met de personenvennootschap verband houden, zullen dan ook telkens moeten worden 'doorgerekend' naar de personen (mensen en / of rechtspersonen) die als vennoot deelnemen aan het samenwerkingsverband, derhalve die partij zijn bij het betreffende vennootschapscontract. Zij alleen zijn persoon voor het recht. Zij vormen dan ook de werkelijke rechtssubjecten die - middels het samenwerkingsverband - aan het rechtsverkeer deelnemen.

Voorbeeld:
Stel dat A een maatschapsovereenkomst aangaat met zijn goede studievriend B. Zij drijven samen een artsenpraktijk. Dat de maatschap (dus het maatschapscontract) geen persoon in de zin van het recht is, betekent dat zij geen zelfstandig drager van rechten en plichten kan zijn en dat aan haar geen rechtsbevoegdheid toekomt. Zo kan een maatschap geen goederen in eigendom hebben, geen schulden aangaan, geen overeenkomsten sluiten, geen rechtshandelingen verrichten, etc. Dergelijke daden moeten telkens aan de individuele maten zelf worden toegerekend. Alleen zij gelden binnen het recht als persoon. Overigens kunnen ook rechtspersonen als maat aan een maatschap (met andere natuurlijke personen of rechtspersonen) deelnemen. Een rechtspersoon is binnen het recht immers een gelijkwaardig rechtssubject.
Stel dat A en B besluiten om ten behoeve van de maatschap een kantoorpand te kopen. De maatschap is geen persoon in de zin van het recht en kan daarom, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een rechtspersoon, geen partij bij de koopovereenkomst zijn. Noodzakelijk is derhalve dat ofwel de beide vennoten (maten) gezamenlijk als koper optreden, ofwel dat één van hen dat doet. Dit heeft gevolgen voor het geval de koopprijs niet naar behoren wordt betaald. De verkoper is immers alleen bevoegd die personen aan te spreken, die in de koopovereenkomst als partij (koper) zijn aangeduid. Hij kan zich derhalve niet op de maatschap (dus het maatschapscontract) als zodanig verhalen, maar alleen op de vennoten. Bovendien: alleen die vennoten zijn drager van rechten en plichten en kunnen zodoende vermogen hebben dat door de verkoper ter verhaal van zijn vordering (inning koopprijs) verkoper kan worden uitgewonnen.

Ook de uiteindelijke overdracht van het kantoorpand kan niet aan de maatschap plaatsvinden. Het pand zal aan de beide vennoten gezamenlijk of - wanneer slechts één der vennoten als koper is opgetreden - aan één van hen moeten worden geleverd. In het eerste geval zijn beide vennoten tezamen eigenaar van het gekochte goed geworden en staan zij als zodanig in de openbare registers (kadaster) ingeschreven. Zij houden het pand in mede-eigendom. In het tweede geval heeft alleen de kopende vennoot de eigendom van het gekochte pand verworven en is hij alleen als eigenaar in de openbare registers vermeld. Er is geen sprake van mede-eigendom.


De regeling van de 'personen' (rechtssubjecten) in de wet

Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bevat de voorschriften betreffende het personen- en familierecht. Het regelt wat de rechten en plichten van natuurlijke personen zijn, alsmede een aantal daarmee verband houdende onderwerpen, zoals huwelijk, adoptie, minderjarigheid, ouderlijke macht en voogdij. Daarbij komen alleen de privaatrechtelijke bevoegdheden en plichten aan bod. De publiekrechtelijke of staatkundige rechten en plichten, zoals het stemrecht, het kiesrecht, de militaire dienstplicht e.d, worden elders geregeld en vallen buiten de beschouwing van het vermogensrecht.

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat voorschriften die het ontstaan en einde alsmede de organisatie en inrichting van de verschillende rechtspersonen nader uitwerkt. Dit boek opent met een aantal voor alle rechtspersonen geldende voorschriften. Vervolgens worden de vereniging (alsmede de coöperatie), de naamloze en besloten vennootschap en de stichting afzonderlijk behandeld en hun specifieke eigenschappen nader uiteengezet. Boek 2 besluit met een regeling van de fusie, het recht van enquête en de jaarrekening en het jaarverslag.

De bepalingen betreffende personenvennootschappen vindt men zowel in het Burgerlijk Wetboek als in het Wetboek van Koophandel. De maatschap is geregeld in de artt. 7A:1660, 7A:1662, 7A:1673, 7A:1676, 7A:1683, 7A:1684, 7A:1686. Deze regels gelden ook voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Voor wat de onderlinge verhouding tussen de vennoten betreft (interne vennootschapsverhouding), bestaat er in feite geen verschil tussen de drie hier genoemde vennootschappen. Maar voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap zijn in de artt. 18, 19 en 21 van het Wetboek van Koophandel (WvK) wel een aantal afwijkende regelingen opgenomen voor de wijze waarop de vennoten namens de vennootschap - dat wil zeggen namens alle deelnemende vennoten - bindende rechtshandelingen met derden kunnen verrichten en in hoeverre de vennoten daarvoor ieder aansprakelijk zijn. Ten aanzien van deze externe vennootschapsverhouding (dus de verhouding van de vennoten tot derden) verschillen de drie personenvennootschappen onderling wel zeer sterk.

De beëindiging en ontbinding van de drie personenvennootschappen is weer in het Burgerlijk Wetboek geregeld. De bepalingen voor de maatschap gelden hier onverkort tevens voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De wijze van verdeling van het gemeenschappelijke vermogen (vennootschapsvermogen) wordt voor alle personenvennootschappen geregeld door de bepalingen van titel 3.7 BW ('Gemeenschap').



Aansprakelijkheid en verhaal

Een persoon (natuurlijke persoon, rechtspersoon, achterliggende personen bij een personenvennootschap) is aansprakelijk voor de rechtshandelingen die hij verricht of die bevoegdelijk namens hem door een vertegenwoordiger zijn aangegaan. Een persoon is eveneens aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit een door hem verrichte onrechtmatige daad.

Dat de persoon aansprakelijk is, betekent dat het recht hem ziet als degene die de verplichtingen moet nakomen, waarbij zo nodig jegens hem rechtsmaatregelen kunnen worden getroffen om die nakoming tegen zijn wil in af te dwingen. De aansprakelijke persoon heet schuldenaar (debiteur). De wederpartij die van hem nakoming verlangt, noemt men schuldeiser (crediteur).



Reële executie of vervangende schadevergoeding

Komt een persoon (schuldenaar) zijn verplichtingen niet na, dan kan zijn wederpartij (schuldeiser) in rechte nakoming van die verplichting vorderen en desnoods met behulp van politie en de deurwaarder afdwingen. Wanneer iemand bijvoorbeeld zijn huis heeft verkocht, maar vervolgens weigert naar de notaris te gaan om het huis daadwerkelijk aan de koper in eigendom te leveren, kan de koper aan de rechter vragen om de verkoper te verplichten aan de eigendomsoverdracht mee te werken, op straffe van het betalen van een dwangsom. Het is zelfs mogelijk dat de rechter op verzoek van de koper een vonnis wijst dat in plaats van een notariële akte de overdracht bewerkstelligt. Kan een schuldeiser op die manier door tussenkomst van de rechter alsnog precies datgene verkrijgen waarop hij recht heeft, zonder dat daarvoor in de plaats een schadevergoeding treedt, dan spreekt men van 'reële executie'.

Soms is reële executie evenwel niet meer mogelijk. Men denke aan het geval dat de verkoper het huis reeds aan een derde had verkocht en geleverd. De koper kan van die derde geen nakoming vorderen, aangezien hij met hem geen koopovereenkomst heeft gesloten. De verkoper zelf is niet meer tot overdracht van het huis in staat, omdat het inmiddels aan de derde toebehoort. Men kan geen goederen van een derde in eigendom aan een ander overdragen, althans niet zonder medewerking van die derde. In dat geval wordt de vordering van de koper jegens de verkoper omgezet in een vordering op schadevergoeding, gelijk aan de waarde van de oorspronkelijke prestatie, dus de waarde van het huis (vervangende schadevergoeding), meestal aangevuld met een vordering tot vergoeding van de extra geleden schade (aanvullende schadevergoeding). De koper krijgt weliswaar niet datgene waarop hij eigenlijk aanspraak heeft, maar wel een geldbedrag met een vergelijkbare waarde (en eventueel een vergoeding voor de aanvullende schade).

De koper kan die vordering tot betaling van (vervangende en / of aanvullende) schadevergoeding natuurlijk eveneens alleen uitoefenen tegen degene die verplicht was jegens hem de eigenlijke prestatie te leveren. Hier dus tegen de verkoper. Uiteindelijk kan iedere vordering op nakoming van een bepaalde prestatie op die manier altijd worden omgezet in een gelijkwaardige vordering tot betaling van schadevergoeding in geld.



Verhaal van de schuldeiser door middel van uitwinning van het vermogen van de schuldenaar

De schuldenaar staat krachtens de wet met zijn gehele vermogen in voor de nakoming van zijn schulden. Dit betekent dat de schuldeiser - na tussenkomst van de rechter - het vermogen van de schuldenaar ter verhaal van zijn vordering mag uitwinnen. Hij kan, voorzover het huis nog in het vermogen van de schuldenaar aanwezig is, dat huis als het ware daaruit lichten en zichzelf daarvan eigenaar maken (reële executie). De deurwaarder kan daartoe zo nodig de verkoper uit het huis zetten en nieuwe sleutels daarop plaatsen en deze aan de koper overhandigen. Is het huis niet meer in het vermogen van de schuldenaar aanwezig, dan kan de schuldeiser zich ter verhaal van zijn vordering op vervangende (en aanvullende) schadevergoeding verhalen op de andere vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de verkoper weliswaar het huis niet meer in eigendom heeft, omdat hij het inmiddels aan een derde heeft verkocht en geleverd, maar daarvoor in de plaats wel de koopprijs heeft ontvangen. Die staat thans op zijn bankrekening geboekt. De koper kan dan daaruit zijn vordering voldoen. Hij kan beslag leggen op de bankrekening, wat betekent dat de bank de aan de verkoper verschuldigde som thans aan de koper (schuldeiser) moet uitbetalen.

Eventueel mag de koper (schuldeiser) zich ook op andere vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld de auto of een pakket aandelen, van zijn schuldenaar verhalen. Die andere vermogensbestanddelen worden daartoe zo nodig onder leiding van een notaris verkocht op een openbare veiling. Uit de opbrengst wordt de vordering van de schuldeiser tot betaling van (vervangende en / of aanvullende) schadevergoeding voldaan. Een eventueel restant wordt aan de schuldenaar teruggeven. Is de opbrengst niet voldoende om de vordering van de schuldeiser daaruit volledig te voldoen, dan behoudt de schuldeiser voor het niet voldane gedeelte een vordering op de schuldenaar. Hij kan afwachten of de schuldenaar in de toekomst wellicht alsnog nieuwe vermogensbestanddelen verwerft, waarop hij zich dan weer kan verhalen of, zo hij dat niet wenst, eventueel het faillissement van de schuldenaar aanvragen.



Executoriaal vonnis, executoriaal beslag en openbare verkoop

Het spreekt voor zich dat een schuldeiser, die beweert iets van een schuldenaar te vorderen te hebben, niet zomaar aan de deurwaarder en / of notaris de opdracht kan geven om ter inning van zijn vordering het vermogen van die schuldenaar uit te winnen. De schuldeiser is daartoe alleen in staat als hij daarvoor de toestemming van de rechter heeft gekregen. De rechter zal, na een (lang slepende) rechtsprocedure, waarin de vordering van de schuldeiser wordt behandeld, een vonnis wijzen. In dat vonnis staat vermeld, tenminste als de vordering van de schuldeiser door de rechter wordt erkend, dat de schuldenaar inderdaad nog iets aan de schuldeiser dient te voldoen. De rechter geeft in het vonnis aan de schuldeiser het recht om zijn vordering te gaan halen bij de schuldenaar met behulp van politie en de deurwaarder (executoriaal vonnis).

De schuldeiser mag niet zelf tot executie (tenuitvoerlegging) van het vonnis overgaan. Hij kan het vonnis aan de deurwaarder overhandigen, die het aan de schuldenaar betekent (afgeeft of achterlaat). Met behulp van dit vonnis is de deurwaarder bevoegd om beslag te leggen op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar.

Beslag op onroerende zaken, zoals een huis, geschiedt doordat de deurwaarder in de openbare registers voor registergoederen (kadaster) laat aantekenen dat er een beslag op het huis is gelegd. Louter door die inschrijving komt het beslag tot stand. Beslag op roerende zaken, zoals een auto, fiets, voorraden, machines en dergelijke, geschiedt doordat de deurwaarder een inventaris maakt van deze zaken en aan de schuldenaar mededeelt dat er voortaan beslag op rust, zodat de schuldenaar deze goederen niet meer mag vervreemden. Vreest de deurwaarder dat de schuldenaar toch daartoe zal overgaan, dan mag hij de roerende zaken opslaan in een afgesloten ruimte op het terrein van de schuldenaar of eventueel zelfs meenemen en elders onderbrengen.

Beslag op roerende en onroerende zaken wordt gevolgd door een openbare verkoop. De in beslag genomen roerende en onroerende zaken van de schuldenaar worden onder leiding van een notaris op een veiling verkocht aan de hoogste bieder(s). Uit de verkoopopbrengst worden eerst de kosten van de beslaglegging en de veilingkosten voldaan. Vervolgens wordt de verkoopopbrengst door de notaris uitbetaald aan de schuldeiser die beslag had gelegd, zij het nooit voor meer dan waarop deze krachtens zijn vordering recht heeft. Dit beslag, dat direct tot doel heeft om de vordering van de schuldeiser betaald te krijgen ter uitvoering van een daartoe strekkend vonnis, noemt men executoriaal beslag.

De schuldenaar zal soms een of meer vorderingen op derden hebben. Zo is het mogelijk dat hij een spaarrekening bij de bank heeft geopend waarop hij in de loop der jaren zijn spaargelden heeft gestort. Hij kan dan van de bank terugbetaling van de gespaarde gelden eisen. Hij heeft dus een vordering op de bank. Ook zulke vorderingen van de schuldenaar op derden zijn vermogensbestanddelen waarop de schuldeiser zich kan verhalen. Beslag op vorderingen van de schuldenaar jegens derden (bijv. de bank) wordt gelegd doordat de deurwaarder aan die derde mededeelt dat deze zijn schuld aan de schuldenaar voortaan niet meer aan de schuldenaar zelf mag voldoen, maar alleen nog maar aan de deurwaarder. De bank is bijvoorbeeld verplicht de spaargelden van de schuldenaar aan de deurwaarder uit te keren. Betaalt de bank na deze mededeling van de deurwaarder toch aan de schuldenaar, dan is de deurwaarder bevoegd om alsnog van de bank betaling van de volledige som op te eisen. Men spreekt hier van een 'derdenbeslag'.



Conservatoir beslag

Een executoriaal beslag kan pas, zoals hierboven werd aangevoerd, worden gelegd nadat de rechter de schuldeiser daartoe bij vonnis in een rechtszaak bevoegd heeft verklaard. De schuldeiser zal dus eerst de schuldenaar bij dagvaarding in een procedure (hoofdzaak) moeten betrekken. Daarin beoordeelt de rechter of de vordering van de schuldeiser, mede gezien de door hem overgelegde bewijsmiddelen en het verweer van de schuldenaar, wel echt bestaat. Zo'n proces kan enkele weken (kort geding) of zelfs vele maanden duren. In de tussentijd kan de schuldenaar, die van begin af aan in het proces moet worden betrokken en daarom meteen van alles op de hoogte is, natuurlijk in de verleiding komen om zijn vermogensbestanddelen te verstoppen, aan vrienden te schenken of anderszins weg te maken. Mocht hij door de rechter in het ongelijk worden gesteld, mocht de schuldeiser dus bij vonnis van de rechter toestemming krijgen om zijn vordering op de schuldenaar te verhalen, dan zijn er geen vermogensbestanddelen meer bij de schuldenaar aanwezig die door de schuldeiser zouden kunnen worden uitgewonnen. Die zijn inmiddels allemaal weg. De schuldeiser heeft weliswaar een vonnis dat hem bevoegd verklaart om tot executie over te gaan, maar er is feitelijk geen vermogen meer dat kan worden uitgewonnen. De schuldeiser blijft daardoor nog met lege handen staan.

Het recht heeft hiermee rekening gehouden en om die reden voor de schuldeiser de mogelijkheid geopend om eerst - vóór het aanspannen van de hoofdzaak tegen de schuldenaar - conservatoir beslag te leggen op één of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Daartoe richt de schuldeiser een (onderbouwd) verzoek tot de rechter, waarvan de schuldenaar niet op de hoogte wordt gesteld. De rechter beoordeelt vervolgens zeer globaal of dit verzoek gerechtvaardigd is. Maar ook daarbij speelt de schuldenaar geen rol. De schuldenaar wordt bijvoorbeeld niet door de rechter van het verzoek van de schuldeiser in kennis gesteld. De schuldenaar weet met andere woorden niet van het verzoek van de schuldeiser af en heeft zodoende ook geen mogelijkheid om zich hiertegen te verweren. Willigt de rechter het verzoek van de schuldeiser in, dan kan de schuldeiser op grond van de beslissing van de rechter (beschikking) aan de deurwaarder opdracht geven om beslag te leggen op de (nader in de beschikking genoemde) vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Dit beslag heeft niet direct tot doel om de betreffende vermogensbestanddelen uit te winnen, want een daartoe strekkend vonnis in de hoofdzaak is er nog niet, maar alleen om te voorkomen dat de schuldenaar deze vermogensobjecten stiekem laat verdwijnen of vervreemdt vóórdat er een vonnis van de rechter in de hoofdzaak is. Het beoogt dus als het ware om het vermogen van de schuldenaar zolang te conserveren. Dit beslag wordt daarom conservatoir beslag genoemd. De wijze van beslaglegging is precies hetzelfde als bij een executoriaal beslag, zij het dat de openbare verkoop (en bij derdenbeslag: de daadwerkelijke uitbetaling door de derde aan de deurwaarder) vooralsnog achterwege blijft.

Het conservatoir beslag blijft in principe gedurende de gehele duur van het proces in de hoofdzaak op de desbetreffende vermogensbestanddelen van de schuldenaar rusten. Wordt de vordering van de schuldeiser in de hoofdzaak door de rechter erkend, dan kan het met behulp van dit vonnis door de deurwaarder worden omgezet in een executoriaal beslag (gevolgd door een openbare verkoop of uitbetaling door de derde). Wordt de vordering van de schuldeiser in de hoofdzaak door de rechter afgewezen, dan vervalt het beslag.



Faillissement en schuldsanering

De financiële situatie van een schuldenaar kan zo slecht zijn dat hij gewoon niet meer in staat is om al zijn schulden te voldoen, zelfs als hij dat zou willen. In dat geval kan de schuldeiser, ook zonder een proces te starten waarin zijn vordering door de rechter zou moeten worden erkend, het faillissement van de schuldenaar aanvragen bij de rechtbank. Vereist is dat er ten minste nog één andere schuldeiser is (steunvordering) en dat reeds summier aan de hand van de door de schuldeiser verstrekte gegevens kan worden vastgesteld dat de schuldenaar heeft opgehouden om zijn schulden (naar behoren) te voldoen. De schuldenaar kan tegen een faillissementsverzoek van één of meer van zijn schuldeisers verweer voeren. Wordt dit verweer door de rechter terzijde geschoven, bijvoorbeeld omdat gezien de door de schuldenaar aangegeven financiële situatie duidelijk is dat hij niet in staat zal zijn om alle schulden te betalen, dan spreekt de rechtbank het faillissement van de schuldenaar uit. Het faillissement wordt in één of meer openbare dagbladen gepubliceerd, zodat alle schuldeiser van de failliete schuldenaar hiervan op de hoogte kunnen raken.

Bij het uitspreken van het faillissement wordt door de rechtbank een curator benoemd die belast is met de afwikkeling van de schulden van de schuldenaar en het te gelde maken van diens vermogen. Eventuele door individuele schuldeisers gelegde (conservatoire en executoriale) beslagen vervallen voorzover zij nog niet volledig door een openbare verkoop of uitbetaling door de derde zijn ten uitvoer gelegd.

Door het uitspreken van het faillissement komt er als het ware een algemeen beslag te rusten op het gehele vermogen van de schuldenaar. Die is niet meer bevoegd om nog vermogensbestanddelen aan de failliete boedel (zijn vermogen) te onttrekken. De curator roept aan de hand van de boekhouding van zijn schuldenaar alle hem bekende schuldeisers op om hun vordering bij hem ter beoordeling (verificatie) in te dienen. Schuldeisers die het faillissement van hun schuldenaar in de krant hebben gelezen, mogen ook uit eigen initiatief hun vordering bij de curator indienen. De curator beoordeelt aan de hand van de door de schuldeisers verstrekte gegevens of de ingediende vorderingen echt zijn en welke omvang zij hebben (dit geschiedt in de zogenaamde verificatievergadering). Alle door de curator erkende vorderingen worden op een zogenaamde uitdelingslijst geplaatst.

De curator gaat vervolgens over tot het openbaar verkopen van alle goederen van de schuldenaar en het innen van zijn vorderingen. De opbrengst daarvan wordt, naar evenredigheid van de omvang van ieders vordering, verdeeld onder de schuldeisers die op de uitdelingslijst zijn geplaatst, dus wier vorderingen in de verificatievergadering door de curator als authentiek zijn erkend.

Daarna zal het faillissement worden opgeheven. Maar voorzover de schuldeisers niet zijn voldaan, behouden zij hun vordering op de schuldenaar. Zodra deze weer inkomsten of vermogen verwerft, kan het faillissement op verzoek van één der schuldeisers worden heropend. De curator kan vervolgens de nieuw verworven inkomsten en vermogensbestanddelen van de schuldenaar uitwinnen en de opbrengst daarvan onder de schuldeisers verdelen. Op die manier zou een schuldenaar ook na jaren nog met een heropening van zijn faillissement kunnen worden geconfronteerd. Iedere prikkel voor hem om weer zelfstandig inkomsten te gaan verwerven wordt daarmee ontnomen. Wat heeft het immers voor zin om weer actief aan de slag te gaan als straks de schuldeisers toch weer alles 'inpikken'.

Daarom is enkele jaren geleden voor natuurlijke personen die failliet zijn verklaard, de mogelijkheid geopend om een beroep te doen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Het faillissement wordt daarbij zo snel mogelijk omgezet in een schuldsanering. Gevolg: gedurende maximaal drie jaar staat de schuldenaar onder het bestuur van een bewindvoerder. Die beheert zijn vermogen. De schuldenaar wordt geacht in deze drie jaar zijn best te doen om naar zijn maatstaven een redelijk inkomen te verdienen. Dit inkomen wordt, behoudens een deel waarvan de schuldenaar en zijn gezin moeten leven, verdeeld onder de schuldeisers naar evenredigheid van ieders vordering. Voor de schuldenaar heeft dit als voordeel dat hij na drie jaar van alle schulden is verlost en weer met een schone lei kan beginnen. Voorzover de vorderingen van de schuldeisers na drie jaar niet mochten zijn voldaan, kunnen zij toch niet meer op de schuldenaar worden verhaald. Voor de schuldeisers heeft dit als voordeel dat zij nu in de drie jaar ten minste iets van hun vordering verhaald zien.



Gelijkheid van schuldeisers ('paritas creditorum')

De wet gaat ervan uit dat alle schuldeisers gelijk zijn. De schuldeiser met een oudere vordering gaat niet voor op een schuldeiser met een jongere vordering. De schuldeiser met een hoge vordering geniet geen voorrang ten opzichte van de schuldeiser met een lagere vordering. Deze gelijkheid van schuldeisers staat bekend als 'paritas creditorum'. Zij uit zich met name bij de verdeling van de executieopbrengst na een beslag. De schuldeiser die als eerste beslag heeft gelegd, mag zich niet als eerste uit de executieopbrengst verhalen. Zodra andere schuldeisers zich in het beslag en de openbare verkoop voegen, moet de opbrengst gelijk onder hen worden verdeeld naar omvang van ieders vordering.

Voorbeeld:
X heeft op 1 januari € 100.000 geleend van A. Hij heeft op 1 april voor € 50.000 een huis gekocht van B. Na levering van het huis door B kan X evenwel de koopprijs niet voldoen. X is door de levering eigenaar geworden van een huis met een waarde van € 50.000. Dit huis behoort tot zijn vermogen en vormt daarmee een verhaalsobject voor zijn schuldeisers. Daartegenover staan twee schulden: een aan A uit de geldlening ter grootte van € 100.000; en een aan B in verband met de verschuldigd gebleven koopprijs ter grootte van € 50.000. Als X de koopprijs weigert te betalen, spant B een kort geding aan en vordert hij levering van het huis. De voorzieningenrechter erkent zijn vordering. Bij vonnis wordt B bevoegd verklaard om aan een deurwaarder opdracht te geven beslag te leggen op het huis. Maar direct daarna meldt schuldeiser A zich bij de deurwaarder, die zegt dat hij nog € 100.000 te vorderen heeft van X. De vorderingen van A en B zijn voor de wet gelijk. De deurwaarder is derhalve niet meer bevoegd om het huis aan B te leveren. In de plaats daarvan verkrijgt B een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding gelijk aan de waarde van het huis, derhalve van € 50.000. Het huis wordt door de notaris op een openbare veiling verkocht. De opbrengst is slechts € 30.000. A en B delen ieder naar evenredigheid van de omvang van hun vordering in de executieopbrengst. Dit betekent dat de notaris van de opbrengst van € 30.000 2/3 aan A moet uitbetalen en 1/3 aan B. A ontvangt zodoende € 20.000 en B krijgt een bedrag van € 10.000. Zowel A als B heeft daarmee 20 % van de waarde van zijn vordering verhaald gekregen.

Ook in een faillissement delen de schuldeisers in principe gelijk op, naar evenredigheid van de omvang van hun vordering in verhouding tot de totale omvang der schulden en de omvang van de totale opbrengst van het vermogen van de schuldenaar. De curator zal de opbrengst van het vermogen van de failliete schuldenaar derhalve gelijk verdelen onder alle erkende schuldeisers, zodat uiteindelijk eenieder van hen hetzelfde percentage van zijn vordering voldaan krijgt.



Doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers

De regel dat alle schuldeisers gelijk zijn, dat wil zeggen dat zij gelijk opdelen in de executieopbrengst van het vermogen van hun schuldenaar, wordt op verschillende manieren doorbroken.

Ten eerste kan een schuldeiser van de schuldenaar voorrang bedingen in de vorm van een pandrecht (op roerende zaken en vorderingen van de schuldenaar of een derde) of een hypotheekrecht (op onroerende zaken van de schuldenaar of een derde). Zo'n zekerheidsrecht heeft tot gevolg dat de desbetreffende schuldeiser zijn vordering bij voorrang op alle andere schuldeisers - dus als eerste - volledig kan verhalen op de executieopbrengst van de zaak of vordering waarop zijn pand- of hypotheekrecht rust. Pas als er na voldoening van zijn vordering nog iets van de executieopbrengst resteert, wordt dit aan de overige schuldeisers ter beschikking gesteld ter verhaal van hun vordering. Zij delen daarbij weer naar evenredigheid van de omvang van ieders vordering. Voorzover de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed niet toereikend is om de gelede vordering van de pand- of hypotheekhouder (schuldeiser met zekerheidsrecht) te voldoen, behouden zij voor dit deel een gewone vordering op de schuldenaar. Voor dit deel delen zij met de overige schuldeisers gelijk op, wederom naar evenredigheid van ieders vordering. Deze bedongen voorrang kan ook in een faillissement door de betreffende schuldeiser worden uitgeoefend.

Voorbeeld:
X is eigenaar van een huis met een waarde van € 100.000 en heeft daarnaast een spaarrekening ter grootte van € 21.000. De bank heeft enige jaren geleden € 80.000 aan X geleend en ter dekking van haar vordering een hypotheekrecht op het huis bedongen. Op deze lening is niets afgelost. Behalve aan de bank heeft X ook nog een schuld van € 40.000 aan een zekere C. Als X zijn schulden niet meer kan voldoen, vraagt C zijn faillissement aan. Het faillissement wordt uitgesproken. Er wordt een curator benoemd die het vermogen van X te gelde moet maken en daaruit de schuldeisers naar evenredigheid van de omvang van ieders vordering moet voldoen. Maar de bank heeft een hypotheekrecht op het huis en is op grond daarvan bevoegd om zelfstandig - geheel buiten het faillissement om (separatist) - het huis op een openbare veiling te verkopen. De opbrengst van het huis is € 70.000. De bank mag haar vordering als eerste uit deze opbrengst voldoen. Daarna resteert er evenwel nog een schuld van € 30.000 aan de bank. Deze schuld dient de bank als een gewone schuld bij de curator in. Er staan derhalve twee schuldeisers op de uitdelingslijst. De bank met een (restant) vordering van € 30.000 en C met een vordering van € 40.000. Na de verkoop van het huis is er nog slechts één vermogensbestanddeel dat ter verhaal door de curator kan worden uitgewonnen, te weten de spaarrekening van € 21.000. De gelden daarop worden gelijk verdeeld onder de bank en C. De bank ontvangt daarvan derhalve € 9.000 en C een som van € 12.000.


In de tweede plaats hebben sommige schuldeiser gezien de aard van hun vordering krachtens de wet voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst van (meestal) het gehele vermogen van de schuldenaar. Zij hebben een zogenaamd 'voorrecht'. Zo hebben de belastingdienst en de bedrijfsverenigingen krachtens de wet een voorrecht ten aanzien van niet betaalde belasting en premies sociale zekerheid. Zij mogen zich vóór alle andere schuldeisers verhalen uit de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar. Wel moeten ook zij het zekerheidsrecht van de pand- en hypotheekhouder respecteren. De opbrengst van de zaak waarop het pand- of hypotheekrecht rust, komt dus eerst volledig ten goede aan de pandhouder respectievelijk hypotheekhouder. Een eventueel restant moet bij het overige vermogen van de schuldenaar worden gevoegd. Daarop mogen de fiscus en de bedrijfsverenigingen zich met hun voorrecht als eerste verhalen. Pas als hun vordering volledig is voldaan, komt een eventueel restant ten goede aan de overige schuldeisers, die daarbij weer gelijk opdelen naar evenredigheid van de omvang van hun vordering. Het zal niet verbazen dat er voor hen in de praktijk nauwelijks nog iets overblijft. Als zij 5 % van hun eigenlijke vordering verhaald krijgen, mogen zij meestal blij zijn.

In de derde plaats kan feitelijke voorrang worden verkregen door het bedingen van een eigendomsvoorbehoud. De verkoper bedingt dat, ofschoon de zaak al meteen aan de koper wordt geleverd, deze daarvan pas eigenaar wordt als hij de verschuldigde koopprijs volledig heeft voldaan. Mocht de koper nog voor het volledig voldoen van de koopprijs failliet gaan, dan blijkt hij dus nooit eigenaar van het gekochte goed te zijn geworden, hoewel dit goed wel in zijn invloedsfeer valt (bijv. op zijn terrein staat). Omdat de koper er geen eigenaar van is, valt het goed niet in de failliete boedel. De verkoper kan het bijgevolg als zijn eigendom van de curator opvorderen. Wel dient hij dan het reeds ontvangen deel van de koopprijs aan de curator af te staan, maar hij heeft in ieder geval zijn zaak terug. Soms wil de curator het goed als verhaalsobject behouden en betaalt hij het restant van de koopprijs alsnog aan de verkoper. Door betaling van de volledige koopprijs is de - inmiddels failliete - koper alsnog eigenaar van het goed geworden en valt het derhalve in de failliete boedel. De curator kan het openbaar verkopen en de opbrengst daarvan verdelen onder de schuldeisers.

Een andere manier om zekerheid te verkrijgen is het bedingen van een borgtocht. In dat geval stelt een derde zich garant voor betaling, mocht de schuldenaar failliet gaan of anderszins niet aan zijn verplichtingen voldoen. De schuldeiser kan zich in dat geval dus rechtstreeks tot die derde wenden om van hem betaling van de schuld te verlangen. Na betaling kan de derde (borg) zich weliswaar verhalen op de eigenlijke schuldenaar, maar als deze failliet is valt er bij hem niet veel te halen. Dit risico loopt de schuldeiser thans niet meer. Is de borgtocht verleend door een bank, dus treedt de bank op als borg voor één van haar klanten, dan spreekt men van een bankgarantie.



Schuldeisersbenadeling ('actio pauliana' / 'faillissementspauliana')

Een schuldenaar die vreest dat zijn vermogen in de nabije toekomst door één of meer van zijn schuldeisers zal worden uitgewonnen, zal dikwijls proberen om zijn vermogensbestanddelen te verstoppen, bijvoorbeeld door ze naar het buitenland te verplaatsen, teneinde ze op die manier feitelijk aan het verhaal van zijn schuldeisers te onttrekken.

Soms is het echter niet eenvoudig om de vermogensbestanddelen op een geheim adres onder te brengen. Bij een huis en aandelen op naam is dit bijvoorbeeld onmogelijk. Ook bij machines en inventaris die de schuldenaar zelf nodig heeft, bijvoorbeeld in zijn bedrijf, is hij niet in staat de goederen feitelijk te laten verdwijnen. Maar in die gevallen kan hij wel proberen om deze goederen juridisch uit zijn vermogen te laten verdwijnen. Als hij er geen eigenaar meer van is, kunnen zijn schuldeisers zich er ook niet op verhalen. Verkoopt de schuldenaar zijn goed voor een redelijke prijs, dan is er op zich geen probleem. Wanneer hij bijvoorbeeld een schilderij met een getaxeerde waarde van € 100.000 verkoopt voor € 95.000, zal hij zijn schuldeisers daarmee niet werkelijk benadelen. Weliswaar vloeit er een vermogensobject uit zijn vermogen, dat daardoor aan de verhaalsmogelijkheden van zijn schuldeisers is onttrokken, maar daarvoor in de plaats komt een nagenoeg gelijkwaardig vermogensobject terug, te weten de verkoopprijs van € 95.000, dat eveneens door de schuldeisers kan worden uitgewonnen.

Anders wordt het echter als de schuldenaar dit goed aan een ander schenkt. Het verdwijnt dan uit zijn vermogen, zonder dat er iets voor in de plaats treedt. Hetzelfde geldt in feite als hij het schilderij voor een veel te lage prijs, bijvoorbeeld voor € 25.000, verkoopt. Zijn schuldeisers worden hierdoor immers voor € 75.000 benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

De wet heeft met deze neiging van schuldenaars rekening gehouden. Transacties tussen de schuldenaar en een derde, die de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadelen, kunnen door die schuldeisers worden vernietigd. De schuldeisers mogen daarna zowel ten opzichte van de schuldenaar als de derde doen alsof de transactie nooit heeft plaatsgehad. In dit voorbeeld: de schuldeiser kunnen het aan de derde overgedragen schilderij van deze terugvorderen, mits zij het door hem aan de schuldenaar betaalde bedrag van € 25.000 terugstorten. Vereist is wel dat niet alleen de schuldenaar, maar ook de derde redelijkerwijs moet hebben geweten dat de schuldeisers van de schuldenaar door deze transactie in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. Overigens is niet vereist dat dit de bedoeling van de schuldenaar en / of de derde was.

Bij schenkingen die een derde heeft ontvangen, veronderstelt de wet al snel dat deze moet hebben geweten dat de schuldeisers van de schenker daardoor werden benadeeld.

Anders ligt het evenwel wanneer de derde een bepaalde tegenprestatie heeft verricht, bijvoorbeeld een te lage prijs voor het schilderij aan de schuldenaar heeft betaald. Is de derde op enige manier verbonden met de schuldenaar (bijv. de derde is zijn partner, kind, oom, neef of hij is een rechtspersoon waarvan de schuldenaar of diens familie bestuurder is of waarin zij aandelen hebben) én is er een wanverhouding tussen de werkelijke waarde van de prestatie (schilderij) en de door de derde verrichte tegenprestatie (bijv. te lage koopprijs), dan wordt de derde geacht te hebben geweten dat daardoor de schuldeisers van de schuldenaar werden benadeeld. De schuldeisers die de nietigheid van de transactie willen inroepen, behoeven dit dus niet meer te bewijzen, maar kunnen zich direct beroepen op dit wettelijke vermoeden. De derde die aan de vernietiging van de transactie wil ontkomen, moet maar bewijzen dat hij in de gegeven omstandigheden echt niet kon of behoefde te weten dat de schuldeisers van de schuldenaar enig nadeel van de transactie zouden ondervinden. Dit bewijs is in de praktijk niet eenvoudig te leveren.

Dit vernietigingsrecht van de schuldeisers die in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, duidt men aan met de term 'actio pauliana'.

In geval van een faillissement kan de curator zich namens de schuldeisers nog in ruimere mate op de actio pauliana beroepen. Alle voor één of meer schuldeisers nadelige transacties die de schuldenaar één jaar voor het uitspreken van zijn faillissement heeft verricht, komen op grond van een omkering van de bewijslast voor een vernietiging in aanmerking ('faillissementspauliana'). Overigens valt het ook dan in de praktijk nog niet mee om de transactie daadwerkelijk teruggedraaid te krijgen.



Vertegenwoordiging

Personen in de zin van het recht hebben rechtsbevoegdheid en zijn dientengevolge in staat met andere rechtshandelingen te verrichten. Deze rechtshandelingen binden in beginsel alleen degenen die als partij bij de rechtshandeling betrokken zijn. Wanneer A en B een overeenkomst met elkaar sluiten, kunnen zij een derde hiervoor derhalve niet aansprakelijk stellen. Deze staat in principe geheel buiten hun rechtsverhouding.

Voorbeeld:
A is eigenaar van een huis. Hij sluit met B een koopovereenkomst, waarbij hij op zich neemt zijn huis aan B te leveren zodra deze aan hem de koopprijs heeft betaald. A weigert echter na betaling van de koopprijs het huis aan B over te dragen. B heeft nu niet de mogelijkheid om van Z, de vader van A, die wellicht eveneens in het huis woont, de levering van het huis te vorderen. Hij is de rechtshandeling immers met A aangegaan.

Niet altijd behoeft een persoon zélf feitelijk de rechtshandeling tot stand te brengen om erdoor gebonden te raken. Het is namelijk ook mogelijk dat een ander in zijn naam en voor zijn rekening de rechtshandelingen verricht. We spreken dan van vertegenwoordiging. Degene die de rechtshandeling met de derde is aangegaan, (de zgn. vertegenwoordiger) is in dat geval dus niet degene die door de rechtshandeling wordt gebonden (de vertegenwoordigde). Hoewel de vertegenwoordiger de rechtshandeling feitelijk heeft verricht, valt hij er juridisch als partij tussenuit. Volgens het recht vormen de vertegenwoordigde en de derde elkaars wederpartij; alleen zij ondervinden de gevolgen van de rechtshandeling.

Voorbeeld:
Stel dat A uit het vorige voorbeeld aan zijn vader Z de opdracht had gegeven zijn huis voor hem te verkopen. Z sluit daarop namens A een koopovereenkomst met B. Laatstgenoemde is op de hoogte van het feit dat Z als vertegenwoordiger van A optreedt. In principe is hier met behulp van vertegenwoordiger Z een koopovereenkomst tussen A en B tot stand gebracht. Ook nu weigert A na betaling van de koopprijs het huis aan B te leveren. B kan nu slechts A, zijn wederpartij, tot nakoming aanspreken. Vertegenwoordiger Z, met wie B handelde, vormt slechts een middel om A en B aan elkaar te binden. Z was zelf geen contractspartij bij de koopovereenkomst en B wist dat, nu Z uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij namens zijn zoon A diens huis verkocht.


Vertegenwoordigingsbevoegdheid kan uit verschillende rechtsbetrekkingen voortvloeien. Zij kan door de vertegenwoordigde vrijwillig aan de tussenpersoon (vertegenwoordiger) zijn verleend. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een volmachtverlening of bij het sluiten van een lastgevings-, commissie- of agentuurovereenkomst. Zij kan ook door de wet worden opgelegd, in die zin dat een persoon verplicht is om zich bij het verrichten van rechtshandelingen door een ander te laten vertegenwoordigen. Hierbij denke men aan de vertegenwoordiging van een handelingsonbekwame (minderjarige / onder curatele gestelde) door diens wettelijke vertegenwoordiger, aan de vertegenwoordiging van een failliete schuldenaar door een curator of aan de vertegenwoordiging van een procespartij in een burgerlijk proces door een procureur (advocaat). Tenslotte volgt soms uit de aard van de persoon dat deze slechts in staat is om met behulp van een vertegenwoordiger rechtshandelingen tot stand te brengen. Zo kan een rechtspersoon zelf geen wilsverklaring afleggen of, waar nodig, een akte ondertekenen. Hij heeft voor het verrichten van rechtshandelingen derhalve steeds de hulp nodig van andere personen (bestuursleden) die namens haar optreden. Men zie het eerdere voorbeeld waarbij directeur A voor rekening en risico van zijn besloten vennootschap optrad.

De bestuursleden van een rechtspersoon kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Voor zover de bestuursfunctie wordt bekleed door een rechtspersoon kan ook deze slechts handelen door middel van een vertegenwoordiger (bestuurder), zodat het handelen van iedere rechtspersoon uiteindelijk is terug te voeren op een handelen door een natuurlijke persoon.

Of in eigen naam of in naam van een ander wordt opgetreden, is een vraag die beantwoord moet worden aan de hand van wat partijen gezien de concrete omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen en de achterliggende feiten mochten aannemen. Zij is derhalve terug te voeren op de opgewekte schijn en daarmee op het vertrouwensbeginsel (art. 3:33 en 3:35 BW). Blijkt uit niets dat de handelende persoon namens een ander handelt, dan zal de wederpartij mogen aannemen dat hij alleen voor zichzelf optreedt en daarom ook alleen zelf als partij daaraan gebonden raakt. Voor een optreden in naam van een ander is immers vereist dat de vertegenwoordiger jegens de derde op enigerlei wijze kenbaar maakt dat hij de rechtshandeling voor rekening en risico van een met naam genoemde opdrachtgever verricht. Dit kenbaar maken, dit uiten van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, moet trouwens niet te letterlijk worden opgevat. Niet perse noodzakelijk is dat de handelende persoon mondeling of schriftelijk aan zijn wederpartij meedeelt dat hij voor een ander handelt, al is dit natuurlijk wel het meest duidelijk. Het feit dat hij als vertegenwoordiger van een ander (principaal) optreedt, kan soms ook uit gedragingen of uit andere omstandigheden worden afgeleid. Dit speelt bijvoorbeeld als een derde uit de aard van de rechtsverhouding tussen de vertegenwoordiger en de principaal kan afleiden dat de vertegenwoordiger bepaalde rechtshandelingen namens die principaal mag verrichten, zoals bij een arbeids-, commissie- of expeditieovereenkomst, een bestuursfunctie bij een rechtspersoon, de benoeming als curator in een faillissement, etc.

Voorbeeld:
A koopt in een supermarkt een groot aantal artikelen. Hij rekent de spullen af bij het meisje aan de kassa. Op grond van de aldaar geldende omstandigheden zal A erop mogen vertrouwen dat de kassajuffrouw tot verkoop van de artikelen en het in ontvangst nemen van het geld bevoegd is, en derhalve de eigenaar van de supermarkt op dit punt mag vertegenwoordigen, ook zonder dat hieromtrent enige mondelinge of schriftelijke verklaring werd geuit. Hij mag immers aannemen dat de hier bedoelde vertegenwoordigingsbevoegdheid in de arbeidsovereenkomst van de kassajuffrouw ligt besloten. De arbeidsovereenkomst van de kassajuffrouw voorziet echter niet in iedere vorm van vertegenwoordiging. Stel bijvoorbeeld dat groothandelaar B een partij vanillevla bij de supermarkt komt afleveren (waarde € 15.000), terwijl eigenlijk chocoladevla was besteld (waarde € 20.000). Hij deelt dit aan de kassajuffrouw mede. Die wuift het probleem met een handgebaar weg en zegt: 'Och, dat zit wel goed'. Mag B hierop afgaan? Mag hij erop vertrouwen dat de kassajuffrouw bevoegd is de supermarkt op dit punt te vertegenwoordigen? Nee, dat mag hij niet. Hij zal hieromtrent contact moeten opnemen met de manager van het filiaal, die gewoonlijk dergelijke aangelegenheden regelt.



Onbevoegde vertegenwoordiging

Soms lijkt het alsof de handelende persoon niet in eigen naam, maar in naam van een ander (principaal) optreedt, terwijl hij daartoe in werkelijkheid niet bevoegd blijkt te zijn. We spreken dan van pseudo-vertegenwoordiging. De vraag is in dat geval of de principaal door de rechtshandelingen van de pseudo-vertegenwoordiger jegens de wederpartij gebonden raakt. Het antwoord hierop moet in eerste instantie ontkennend luiden. Het zou tot de onmogelijkste situaties leiden als men zomaar gebonden zou kunnen worden aan rechtshandelingen die door een willekeurige iemand werden verricht, zonder dat deze daartoe van de ander een bevoegdheid heeft gekregen. De principaal, in wiens naam is gehandeld, maar die zelf niet om vertegenwoordiging had verzocht, kan dan ook niet door de wederpartij, dus door degene met wie de pseudo-vertegenwoordiger de rechtshandeling is aangegaan, aansprakelijk worden gesteld, ondanks dat de rechtshandeling met de wederpartij in naam van de principaal is aangegaan. De vraag blijft of de wederpartij dan wellicht de pseudo-vertegenwoordiger zelf aan die rechtshandeling gebonden mag houden. Mag hij ervan uitgaan dat, nu de principaal achteraf niet gebonden blijkt te zijn, in ieder geval op de pseudo-vertegenwoordiger de plicht rust om de rechtshandeling na te komen. Ook deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. De pseudo-vertegenwoordiger is immers niet in eigen naam opgetreden. Voor de wederpartij was zodoende van meet af aan duidelijk dat zijn wederpartij een andere persoon zou zijn dan degene met wie hij de rechtshandeling feitelijk aanging. De wederpartij is in principe dan ook alleen bevoegd om de pseudo-vertegenwoordiger uit onrechtmatige daad aan te spreken voor de door hem geleden schade.

Voorbeeld:
A krijgt op een dag een zekere X over de vloer, die hem vertelt dat zijn opdrachtgever, handelend onder de naam C, 1000 paar schoenen, merk 'Gibrandy', van de hand wenst te doen. A is wel geïnteresseerd. X wenst echter eerst ruggespraak met C te houden omtrent de prijs waartegen de schoenen mogen worden verkocht. X en A besluiten elkaar de volgende dag te ontmoeten. Die dag deelt X aan A mede, dat hij de partij schoenen voor een bedrag van € 15.000 aan hem mag overdragen. Verder spreken ze af dat X de partij schoenen in het magazijn van A te Rotterdam zal afleveren. X eist ter dekking van de vrachtkosten een voorschot van € 2.000, hetwelk door A contant wordt uitbetaald. Na een week heeft A nog steeds niets van X of C vernomen. Hij informeert daarom bij C waar de bestelde schoenen blijven. C zegt echter niet van een koopovereenkomst tussen hem en A op de hoogte te zijn. Hij kent X weliswaar van de voetbalclub, maar deze is geenszins bevoegd om namens hem rechtshandelingen te verrichten. A kan C hier niet gebonden achten. Uit niets blijkt dat X bevoegd was om als vertegenwoordiger van C op te treden. Evenmin kan A van X levering van de betreffende partij schoenen vorderen, nu tussen hem en deze pseudo-vertegenwoordiger geen koopovereenkomst is tot stand gekomen. Wel heeft A recht op restitutie door X van het inmiddels betaalde voorschot (uit onverschuldigde betaling). Daarnaast kan hij de eventueel door hem geleden schade op X verhalen (uit onrechtmatige daad).


Maar onder omstandigheden kan de wederpartij een ander, die onbevoegdelijk door een ander werd vertegenwoordigd, wel direct aan de rechtshandeling gebonden houden. Voorstelbaar is namelijk dat de wederpartij juist op grond van een gedraging van die ander (principaal) heeft verondersteld en in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs heeft mogen veronderstellen dat de pseudo-vertegenwoordiger wel tot vertegenwoordiging van die ander bevoegd was. Of anders gezegd, de principaal heeft zelf de schijn gewekt jegens de wederpartij dat de pseudo-vertegenwoordiger bevoegd was om in zijn naam de betreffende rechtshandeling aan te gaan, zodat de wederpartij erop mocht vertrouwen dat principaal daardoor ook zelf aan die rechtshandeling gebonden werd. Het vertrouwensbeginsel brengt dan mee dat de door de pseudo-vertegenwoordiger verrichte rechtshandeling direct aan de principaal mag worden toegerekend. In dat geval ontstaat er dus, ondanks dat de vertegenwoordiger onbevoegd was, wel een rechtsverhouding tussen de wederpartij en de principaal. Zij vormen elkaars wederpartij. De vertegenwoordiger valt daar tussen uit.

De hier bedoelde werking van het vertrouwensbeginsel is door de wetgever in art. 3:61 lid 2 BW, althans voor wat de volmachtverlening betreft, nader geconcretiseerd. Aangenomen moet worden dat deze concretisering ook geldt voor alle andere gevallen van vertegenwoordiging, tenzij uit de wet of jurisprudentie het tegendeel blijkt. Op grond hiervan kan men in het algemeen stellen dat een derde (wederpartij) bescherming ondervindt tegen het onbevoegde optreden van een vertegenwoordiger:

  1. als de principaal (dus niet de vertegenwoordiger) zelf een verklaring of gedraging heeft geuit, waaruit men de desbetreffende vertegenwoordigingsbevoegdheid kan afleiden;
  2. als de derde op grond van deze verklaring of gedraging heeft aangenomen dat door de principaal aan de handelende persoon een toereikende bevoegdheid was verleend hem op dit punt te vertegenwoordigen;
  3. en als de derde dit, onder de gegeven omstandigheden, ook redelijkerwijze had mogen aannemen.

Is aan al deze drie vereisten voldaan, dan zal de principaal, ondanks het feit dat hij niet om vertegenwoordiging had verzocht, toch verplicht zijn de rechtshandeling jegens de derde gestand te doen.

Voorbeeld:
A leest in de krant een advertentie waarin een antieke klok te koop wordt aangeboden voor een nader overeen te komen prijs. De advertentie noemt de naam en het telefoonnummer van B. Wanneer A het genoemde telefoonnummer belt, krijgt hij de volgende mededeling te horen: 'U spreekt met het antwoordapparaat van B. Vanaf 15 juli ben ik op vakantie en dus niet aanwezig. Eventuele geïnteresseerde in de door mij aangeboden klok, verwijs ik naar antiekhandelaar X, die mijn zaken verder regelt'. A begeeft zich naar de antiekhandel van X, alwaar hij de klok bekijkt. Hij brengt vervolgens een bod uit, dat door X wordt geaccepteerd. De dag daarop wordt A gebeld door B, de eigenaar van de klok, die zegt dat hij het bod te laag vindt. B stelt bovendien dat antiekhandelaar X helemaal niet bevoegd was om namens hem de koopovereenkomst af te sluiten. Hij zou uitsluitend gerechtigd zijn om potentiële kopers de klok te laten bekijken en eventuele aanbiedingen in ontvangst te nemen. B acht zich dan ook niet gebonden aan de tussen A en X gemaakte afspraak. Deze stelling is niet juist. Door de opmerking van B dat X 'de zaken verder regelt' heeft hij de schijn gewekt dat X bevoegd was om namens hem de koopovereenkomst te sluiten. Het gerechtvaardigd vertrouwen van A verdient daarom bescherming krachtens het bepaalde in art. 3:61 lid 1. Tussen A en B is derhalve een koopovereenkomst tot stand gebracht, welke B tot levering van de antieke klok verplicht, en wel tegen ontvangst van de tussen A en X afgesproken koopprijs. Wel zal A moeten bewijzen dat B inderdaad op grond van een zekere gedraging een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. Mogelijk is bijvoorbeeld dat hij X of andere potentiële kopers, die het door B ingesproken bandje eveneens hebben beluisterd, laat getuigen. Niet uitgesloten is zelfs dat hij het ingesproken bandje via een cassetterecorder heeft opgenomen. Beide bewijsmiddelen kunnen de rechter ervan overtuigen dat B inderdaad de hier bedoelde schijn heeft gewekt, zodat hij de gevolgen daarvan zelf moet dragen.