Contracten- en verbintenissenrecht



Overeenkomst (zakelijke contracten)

Nagenoeg iedere relatie van een ondernemer tot een derde verloopt via een overeenkomst. De werknemers zijn bijvoorbeeld krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst van het bedrijf. De leveranciers leveren goederen krachtens een leverancierscontract. De afnemers ontvangen producten op grond van een verkoopovereenkomst. Het bedrijfspand wordt gebruikt krachtens een huurcontract. Met de bank heeft de onderneming een geldleenovereenkomst gesloten. Enzovoorts.

Voor iedere ondernemer is het daarom van het grootste belang aandacht te schenken aan de overeenkomsten die met anderen worden gesloten. Zijn positie tot de buitenwereld wordt daardoor bepaald.

Een overeenkomst kan men omschrijven als een afspraak tussen twee partijen, welke afspraak door het recht wordt erkend als een afdwingbaar akkoord dat door de deelnemende partijen moet worden nageleefd. Dit laatste betekent dat een partij, wanneer haar wederpartij zich niet aan de gemaakte afspraak houdt, de nakoming ervan kan afdwingen, desnoods met behulp van de rechter en de sterke arm van justitie en politie.


U kunt uw wederpartij dus dagvaarden en, na daartoe door de rechter te zijn gemachtigd (vonnis), de deurwaarder opdracht geven om beslag te leggen op het vermogen van uw wederpartij. Anderzijds kan ook uw wederpartij u gebonden houden aan het contract.

De meeste overeenkomsten komen vormvrij tot stand. Een mondeling akkoord is in dat geval voldoende om partijen rechtens aan de afspraak gebonden te houden. Een mondelinge afspraak heeft alsdan dus evenveel rechtskracht als een schriftelijke overeenkomst. Wel kunnen er bij een mondelinge overeenkomst gemakkelijk bewijsproblemen ontstaan wanneer één van de partijen later ontkent dat er een akkoord is gesloten. De ander moet dan bewijzen dat er een mondelinge overeenkomst bestaat en wat de inhoud daarvan is. Maar hoe zou men dit kunnen aantonen? Daarom worden de meeste overeenkomsten toch schriftelijk vastgelegd in een door beide partijen ondertekende akte. Zo'n schriftelijk stuk noemt men een 'contract'. Door overlegging van het contract kan eenvoudig worden aangetoond dat er een bindende overeenkomst is gesloten alsmede wat de inhoud van de gemaakte afspraak is. Degene die iets anders beweert, bijvoorbeeld dat er nooit een overeenkomst tot stand is gekomen of dat het contract inmiddels is nagekomen, moet dit maar bewijzen. In feite bereikt men door het opmaken van een contract dat de bewijslast wordt omgekeerd.

Uiteraard is het niet noodzakelijk om voor iedere transactie een contract op te stellen. Voor eenvoudige overeenkomsten, met een klein belang en een korte looptijd, zal het vaak niet nodig zijn een advocaat te raadplegen. Hier volstaat een mondelinge afspraak of een door partijen zelf opgestelde en ondertekende verklaring. Anders wordt het wanneer de overeenkomst een aanzienlijk belang vertegenwoordigt, een lange looptijd heeft of een ingewikkelde inhoud kent. In dat geval is het verstandig uw conceptafspraken ter beoordeling voor te leggen aan een advocaat. Hetzelfde geldt wanneer de wet aparte regels geeft voor de betreffende overeenkomst, zoals bij huur- en aanneemovereenkomsten.

Een professioneel contract kan u veel geld besparen. Mocht het tot een rechtsproces komen, dan zal de rechter het contract als uitgangspunt nemen, inclusief de voorzieningen die u in het contract hebt opgenomen. Wellicht zegt u dat een professioneel contract voor u niet nodig is, omdat u zelden in een rechtsproces verwikkeld raakt. Bedenk dan dat één rechtsgeschil u al snel meer kan kosten dan het laten opstellen van honderden contracten. Maar even zo belangrijk is dat een contract niet alleen een positieve werking heeft op het moment dat u daadwerkelijk in een rechtsgeschil verwikkeld raakt, maar ook daarbuiten. De praktijk wijst namelijk uit dat transacties die in een deugdelijk contract zijn vastgelegd, veel minder vaak tot uitvoeringsproblemen aanleiding geven dan transacties waarbij een deugdelijk contract ontbreekt. Juist omdat beide partijen precies weten wat er is afgesproken, weet ook de wederpartij dat het contract haar geen kans geeft om van de gemaakte afspraken af te wijken. Zij zal daartoe dan ook veel minder geneigd zijn, laat staan dat zij een geschil aan de rechter zal willen voorleggen. In die zin helpt een goed contract tevens om geschillen en rechtsprocedures te voorkomen, wat leidt tot een snellere nakoming van de transactie, wat weer een besparing van tijd én kosten tot gevolg heeft.


Het opstellen van een zakelijk contract

De praktijk leert dat ondernemers, ondanks het grote belang van hun contractuele verhoudingen, veel te gemakkelijk denken over het opstellen van een contract. Vaak zetten zij, al dan niet met behulp van modellen, zelf een contract in elkaar of borduren zij voort op een eerder door hen gesloten overeenkomst. Ze denken dat het dan wel goed zit. Soms laten zij hun accountant of belastingadviseur een contract opstellen, in de veronderstelling dat die over voldoende kennis van zaken beschikt. Maar de accountant of belastingadviseur beschikt doorgaans net zo min over voldoende kennis van het contractenrecht als de ondernemer zelf. Zij hebben een ander specialisme en een andere deskundigheid. Pas als er een geschil ontstaat met de wederpartij blijkt dat het contract juist de belangrijkste problemen niet ondervangt en daardoor in feite waardeloos is.

Ook wij krijgen vaak te horen: 'Maak daar even een contractje van' of 'Zet dit even op papier'. Maar zo eenvoudig ligt dat niet. Het heeft geen zin de door u gemaakte afspraken letterlijk over te nemen en schriftelijk vast te leggen. Dat kunt u net zo goed zelf doen. Daar heeft u ook geen accountant of belastingadviseur voor nodig. Een advocaat kijkt echter verder dan de door partijen zelf gemaakte commerciële afspraken. Hij maakt aan de hand van de door u overgelegde stukken een waterdicht contract, dat ook werkt als het mis gaat en dat bij voorbaat rekening houdt met alle juridische gevolgen die verschillende situaties zouden kunnen hebben.

Hij doet dat ten eerste door uw afspraken te vertalen in contractsbepalingen die voor alle partijen duidelijk zijn. Bij het maken van de afspraak zal voor beide partijen wel helder zijn geweest wat er werd bedoeld. Als u een vrachtauto verkoopt die u tezamen met de koper van tevoren hebt bekeken, zal voor beide partijen wel duidelijk zijn welke vrachtauto er wordt bedoeld. Maar vermeden moet worden dat één der partijen later een andere betekenis aan de afspraak kan geven. Zo zou de koper bijvoorbeeld kunnen beweren dat met de term 'vrachtauto' niet alleen de truck zelf is bedoeld, maar ook de oplegger, die op de foto in de brochure immers aan de truck vast is gekoppeld. Hij wil daarom dat ook die oplegger voor de afgesproken prijs wordt geleverd. Wellicht was tijdens de mondelinge onderhandelingen voor beide partijen volstrekt duidelijk dat het alleen om de truck ging. Wellicht is dat toen zelfs mondeling aangeduid. Maar dit dient dan ook als zodanig in het contract te worden omschreven. Uw advocaat is in staat uw afspraken in overeenstemming met uw bedoeling in juridisch klare taal te formuleren en eventuele randverschijnselen uit de voorfase (zoals een brochure) buiten spel te zetten. Hiermee voorkomt u dat hierover later meningsverschillen kunnen ontstaan.

Bovendien houdt uw advocaat in het contract reeds bij voorbaat rekening met de mogelijkheid dat de rechter zich te zijner tijd over het contract moet buigen. De rechter is niet bij de onderhandelingen geweest. De partijen die hij voor zich roept, zullen over en weer iets anders verklaren. Anders was er immers geen geschil. Wie moet de rechter nu geloven? Partij A of partij B? Onder die omstandigheden zoekt de rechter houvast bij het contract, waarin de afspraak is neergelegd toen partijen nog niet met elkaar in conflict waren. Uit de inhoud van het contract moet hij dan wel kunnen herleiden wat u (destijds) met de afspraak hebt bedoeld. Dit alles vereist dat onduidelijkheden op voorhand uit de tekst worden gehaald en worden vervangen door juridische verklaringen met een voor de rechter bekende betekenis. Mede daarom hebben contracten voor de leek veelal een gortdroge inhoud. Dit is ook logisch. De advocaat schrijft geen roman, maar een juridisch waterdicht stuk. Liever honderd keer iets met hetzelfde woord aanduiden, dan onduidelijkheid scheppen door verschillende termen te hanteren.

Om een voor u waterdicht contract te maken toetst uw advocaat ten tweede of de door u gemaakte afspraken wel in overeenstemming zijn met het recht. U kunt wel iets met uw wederpartij hebben afgesproken, maar het is de vraag of wat u wenst ook wettelijk zo kan. Kunt u bijvoorbeeld onderling bepalen dat de huurder van de winkel op het eerste verzoek van de verhuurder het pand dient te verlaten? Mag u uw aandelen aan eenieder verkopen of dient u ze eerst aan uw mede-aandeelhouders aan te bieden? In hoeverre is het nog mogelijk om met deze werknemer opnieuw een tijdelijk dienstverband aan te gaan. Uw advocaat bekijkt in zulke situaties of u geen dwingende wetsregels overtreedt en wijst u tijdig op mogelijke alternatieven.

De advocaat toets ten derde of u werkelijk heeft bedoeld wat er in het door u opgestelde concept van de commerciële afspraak staat. Bij de onderhandelingen met uw wederpartij hebt u vooral oog voor de bedrijfseconomische gevolgen van de transactie. Daar ligt ook uw deskundigheid als ondernemer. Uw branche kent u als uw broekzak. Maar herhaaldelijk verbindt de wet aan een bepaalde afspraak een geheel eigen betekenis, met geheel eigen rechtsgevolgen. Voor een leek - en zelfs voor veel niet gespecialiseerde juristen - is het moeilijk de commerciële afspraak van partijen juridisch in de juiste context te plaatsen, waardoor belangrijke gevolgen over het hoofd kunnen worden gezien.

Zo kunnen partijen zelf wel denken dat zij een aanneemovereenkomst zijn aangegaan, waarbij de een voor de ander een installatie bouwt en onderhoudt, maar het is heel goed mogelijk dat er, gezien de inhoud van hun afspraak of de lange duur van het contract, in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit heeft dan tot gevolg dat de ene partij in dienst is bij de ander. Hoewel dit helemaal niet werd beoogd, heeft die andere partij nu een ontslagvergunning nodig om van haar wederpartij af te komen. Tevens zal zij loonbelasting en premies voor 'haar werknemer' moeten inhouden, met alle financiële gevolgen van dien. Die gevolgen zullen de commerciële afspraak in een geheel ander daglicht plaatsen.

Denkbaar is tevens dat een partij slechts een geldbedrag aan de eigenaar van een eenmanszaak heeft willen lenen tegen een lucratieve rente, maar dat hij dit onder zulke voorwaarden doet, dat hun overeenkomst volgens het recht is uitgegroeid tot een vennootschap onder firma. Dit heeft dan het - onbedoelde - gevolg dat de 'geldverstrekker' fiscaal geen rente geniet, maar winst uit onderneming, en tevens dat hij hoofdelijk aansprakelijk wordt voor alle schulden die in het kader van de vennootschap worden aangegaan. Uw advocaat zal u bijtijds op deze ongewenste fiscale en civielrechtelijke consequenties attenderen.

Ook het omgekeerde is trouwens denkbaar. U wilde slechts een geldlening verstrekken, maar uw advocaat wijst u erop dat het fiscaal voordeliger is om een commanditaire vennootschap met uw wederpartij aan te gaan. In dat geval kunt u de geldleenovereenkomst zodanig 'ombouwen' dat zij door de fiscus als een commanditaire vennootschap wordt erkend. U geniet dan winst uit onderneming, zonder aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vennootschap.

Een belangrijke taak van uw advocaat is tenslotte om, waar nodig, de door u gemaakte afspraken aan te vullen. Indien dit wenselijk is, zal hij gedetailleerd in het contract vastleggen op welke wijze de wederpartij aan de transactie uitvoering moet geven, bijvoorbeeld welke materialen zij wel of niet mag gebruiken, hoe de goederen moeten worden vervoerd, op welk moment de transactie moet zijn voltooid, wanneer er sprake is van wanprestatie of overmacht enzovoorts. Tevens houdt uw advocaat al bij voorbaat rekening met de kwade kans dat het contract niet naar behoren door uw wederpartij zal worden nagekomen of dat u zelf in een situatie belandt waardoor u niet in staat bent (tijdig) te presteren. In het contract bouwt hij als het ware 'veiligheidsmarges' in, die op het eerste gezicht niet nodig zijn en soms zelfs overdreven lijken, maar die bij een eventueel conflict met uw wederpartij wel kunnen verhinderen dat uw onderneming failliet gaat. In hoeverre dergelijke aanvullingen noodzakelijk of wenselijk zijn, zal afhangen van de aard van de transactie. Uw advocaat kan dit als deskundige op voorhand goed inschatten, waarbij wij als stelregel hanteren dat ook uw advocaat op de hoogte moet zijn van uw onderneming en van de activiteiten die daarin worden ontplooid.

Met het op papier zetten van de commerciële afspraken bent u er dus nog niet. Die afspraken moeten worden geplaatst in een juridisch kader om hun werkelijke betekenis, althans volgens het recht, te kunnen doorgronden. Daarom adviseren wij u om bij belangrijke transacties een juridisch adviseur in te schakelen die thuis is in het contractenrecht. Het maken van een waterdicht contract is een vak apart. Het is zelfs één van de moeilijkste werkzaamheden binnen de rechtspraktijk, omdat de jurist met zoveel verschillende facetten rekening moet houden alsook de toekomstige ontwikkelingen moet overzien, althans daarop moet anticiperen, waarbij niet iedereen erin slaagt om op voorhand juist in te schatten wat er mogelijk zou kunnen spelen.

In het algemeen zullen de advocaatkosten voor u geen belemmering behoeven te zijn om een deugdelijk contract te laten opstellen. Bij Advocatenkantoor Goossens maken wij van tevoren een schatting van de prijs voor een goed contract. Afhankelijk van de aard van de overeenkomst kunt u denken aan bedragen tussen € 500,-- en € 3.000,-- (exclusief BTW). Dit staat in geen verhouding tot wat een goed contract u uiteindelijk kan opleveren. Voor vaste relaties gelden in dit opzicht sterk gereduceerde tarieven. Vele Nederlandstalige modelovereenkomsten worden kosteloos aan hen verstrekt, aangepast op hun eigen situatie.


Checklist voor zakelijke contracten

Vóórdat u een contract tekent, moet u zich de vraag stellen of u over voldoende informatie beschikt, bijvoorbeeld over het product of de (betalingscapaciteit van) de wederpartij en of u zich werkelijk contractueel onder de gestelde voorwaarden wilt verbinden. Hebt u onvoldoende informatie, dan moet u (voorlopig) van het sluiten van het contract afzien en aanvullende informatie vragen. Beschikt u wel over voldoende gegevens, dan kunt u - met inachtneming van uw positie en de risico's - een contract aangaan.

In nagenoeg ieder contract moeten de onderstaande vragen worden beantwoord:

  • welke identiteit en woonplaats hebben partijen en wat is de bevoegdheid van de ondertekenaar?
  • wat is de algemene bedoeling van partijen (considerans) of de rechtsgrond (titel) waarop het contract is gebaseerd?
  • is in het contract uitdrukkelijk aangegeven welke elementen van de prestatie voor partijen essentieel zijn om de overeenkomst aan te gaan (dwaling / bedrog)?
  • geldt voor de overeenkomst een speciaal vormvereiste, en zo ja, is daaraan in casu voldaan?
  • gelden er inhoudelijke wetsbepalingen of vereisten (bijvoorbeeld export- of milieuvergunning), en zo ja, is daaraan in casu voldaan?
  • zijn algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing, en zo ja, is een exemplaar daarvan vóór of bij ondertekening van het contract aan de wederpartij ter hand gesteld (heeft de wederpartij dit schriftelijk bevestigd)?
  • hoe, waar en binnen welke termijn wordt de verschuldigde prestatie in juridische zin geleverd (goederen) of tot stand gebracht (dienstverlening)?
  • hoe, waar en binnen welke termijn wordt de verschuldigde prestatie feitelijk afgeleverd of feitelijk verricht?
  • wat is de (vereiste) kwaliteit en hoeveelheid van de verschuldigde prestatie?
  • hoe is het transport van de goederen of de uitvoering van de dienstverlening geregeld? wie draagt daarvoor het risico?
  • is er een regeling voor (de vaststelling of berekening van) eventuele schade opgenomen?
  • op welk moment gaat het risico van schade of verlies over op de wederpartij?
  • wie is verantwoordelijk voor het afsluiten en betalen van een verzekering?
  • welke prijs is verschuldigd voor de te ontvangen prestatie?
    hoe (bank / contant / valuta) en binnen welke termijn (gelijk oversteken / vooruitbetalen / op rekening / betalingstermijnen) wordt er betaald?
  • welke zekerheden moeten worden verleend ter afdekking van welke risico's (kwitantie / aanbetaling / bankgarantie / borgstelling / eigendomsvoorbehoud / achterstelling / pand / hypotheek)?
  • In hoeverre zijn verklaringen van de wederpartij waarbij deze zekerheid verleent, juridisch geldig?; dienen daarvoor eventueel nog aanvullende handelingen te worden verricht?
  • wanneer is er onder normale omstandigheden volgens het recht sprake van wanprestatie en / of overmacht?
  • is het juridisch mogelijk de aansprakelijkheid van de wederpartij te verruimen (garanties)?
  • is het juridisch mogelijk om situaties waarin u zich op overmacht kunt beroepen, te verruimen?
    in hoeverre is het juridisch toegestaan de eigen aansprakelijkheid uit te sluiten of te beperken (exoneratie / vrijwaring)?
  • is een ingebrekestelling vereist om van wanprestatie te kunnen spreken, en zo ja, op welke wijze moet de ingebrekestelling plaatsvinden?
  • geldt er een fatale termijn voor het nakomen van de prestatie?
  • wat zijn de gevolgen van het (toerekenbaar) tekortschieten in de nakoming van de prestatie (alsnog nakoming vorderen al dan niet onder dwangsom, opschorting, ontbinding, schadevergoeding, vertragingsrente en / of boete)?
  • wanneer is de overeenkomst (naar ieders tevredenheid) beëindigd?
  • is het voor één of beide partijen mogelijk om tussentijds de overeenkomst te beëindigen (met name van belang bij duurcontracten)?
  • hoe en door of aan wie moeten eventuele verklaringen worden afgelegd (mondeling / schriftelijk / per fax; door of aan bestuur / afdeling export / ondertekenaar / handelsagent / werknemer)?
  • gelden er bijzondere bewijsafspraken (bewijslast, bewijskracht, bewijsmiddelen)?
  • welk recht is op de overeenkomst van toepassing (Nederlands of buitenlands recht / internationaal handelsrecht)?
  • met welk rechtsgebied moet men in het bijzonder nog rekening houden (bijv. huurrecht / aanneming van werk / mededingingsrecht / arbeidsrecht / koop op afbetaling / opdracht e.d.)?
  • door welke rechtsinstantie moet een eventueel geschil worden beslecht (rechterlijke macht, arbitrage, bindend advies, mediation)?

De bovenstaande opzet is in vrijwel ieder contract terug te vinden. Uiteraard treft men daarnaast nog andere bepalingen in een contract aan. Welke dat zijn, hangt af van de aard van de overeenkomst. Voor een huurovereenkomst gelden nu eenmaal andere regels van voor bijvoorbeeld een arbeids- of koopcontract.


Onderhandelingen

Aan het sluiten van belangrijke transacties gaan doorgaans onderhandelingen vooraf. In de onderhandelingsfase zijn partijen nog niet aan elkaar gebonden. Zij moeten immers nog de voorwaarden bepalen waaronder zij met elkaar een contract willen sluiten. Er is pas een bindende overeenkomst totstandgekomen op het moment dat zij over alle essentiële voorwaarden van de transactie overeenstemming hebben bereikt. Andere onderwerpen kunnen later nog door partijen zelf of anders zo nodig door de rechter met behulp van de wet of de redelijkheid en billijkheid worden aangevuld.

Uiteraard kunt u als ondernemer zelf het best bepalen onder welke voorwaarden de transactie voor u interessant of winstgevend is. Uw advocaat kan u bij deze zakelijke beoordeling niet helpen. Maar hij kan u wel op een andere wijze van dienst zijn. Ook in de onderhandelingsfase spelen namelijk enkele juridische kwesties een belangrijke rol.

U dient zich ten eerste af te vragen of degene met wie u onderhandelt, bevoegd is om namens uw wederpartij bindende overeenkomsten te sluiten. Vaak zal uit het handelsregister blijken of, en zo ja, in hoeverre, de onderhandelaar gerechtigd is de wederpartij te vertegenwoordigen. Blijkt dit niet uit het handelsregister, dan zult u aan de hand van een afzonderlijke volmacht, afgegeven door uw wederpartij, de bevoegdheid van de onderhandelaar moeten bepalen.

Anderzijds kunt ook u zich tijdens de onderhandelingen door een ander laten vertegenwoordigen. Uw advocaat kan daartoe voor u een volmacht maken, waarin de (maximale) bevoegdheden van uw onderhandelaar nauwkeurig staan omschreven. Daarmee voorkomt u dat u gebonden wordt aan een akkoord dat uw onderhandelaar helemaal niet met de wederpartij had mogen sluiten.

Tijdens de onderhandelingen bestaat er weliswaar nog geen bindende overeenkomst, maar de handelingen en uitlatingen van de onderhandelaars hebben wel invloed op de inhoud van het tot stand te brengen contract. Wat partijen met het contract hebben bedoeld, dus wat de inhoud of strekking van de overeenkomst is, wordt namelijk mede beoordeeld aan de hand van de tijdens de onderhandelingen door partijen afgelegde verklaringen. In het contract kunnen al die verklaringen natuurlijk niet integraal worden opgenomen. Daarom is het verstandig om reeds in de onderhandelingsfase de verklaringen van de wederpartij (bijv. brieven, jaarrekeningen, omzetcijfers, vergunningen, bankafschriften, garanties, facturen e.d.) zodanig te ordenen en vast te leggen dat er later zo nodig ten overstaan van de rechter een beroep op kan worden gedaan. Hetzelfde geldt uiteraard voor de verklaringen die u of uw onderhandelaar tijdens de onderhandelingen aflegt. Deze moeten door u (liefst aangetekend) schriftelijk worden bevestigd. Vermeden moet worden dat uw wederpartij aan uw of haar eigen verklaring later – eventueel met een verwijzing naar de letterlijke tekst van het contract - een andere betekenis kan geven. Uw advocaat kan u helpen bij het opbouwen van zo'n 'contractsdossier'.

Op een bepaald moment gaat de onderhandelingsfase over in een contractuele fase, waarin partijen over en weer aan elkaar gebonden zijn, zonder dat zij nog eenzijdig op het bereikte onderhandelingsresultaat kunnen terugkomen. Waar dat moment ligt, is niet precies te zeggen, nu de meeste overeenkomsten mondeling tot stand kunnen komen en er volgens het recht al sprake is van een bindende overeenkomst wanneer over de essentiële onderwerpen overeenstemming is bereikt. Het moment van totstandkoming van een bindende overeenkomst hangt af van de aard van de transactie en de overige omstandigheden van het geval. Beslissend is of een partij, op grond van de gedragingen en verklaringen van de andere partij, erop mocht vertrouwen dat er op alle essentiële contractspunten overeenstemming is bereikt. Welke contractspunten essentieel zijn, kan echter evenmin in zijn algemeenheid worden aangegeven. Ook dit hangt weer af van de aard van de transactie en de overige omstandigheden van het geval. Vaak ziet men dan ook dat één partij denkt dat er al sprake is van een bindende overeenkomst, terwijl de ander denkt dat men nog aan het onderhandelen is. Wilt u zekerheid krijgen over uw gebondenheid, dan kunt u vóór aanvang van de besprekingen aan uw wederpartij een zogenaamde 'onderhandelingsovereenkomst' overhandigen met daarop de spelregels die tijdens de onderhandelingen zullen gelden. Daarin kunt u bijvoorbeeld aangeven dat u pas aan een eventueel akkoord gebonden bent als u het contract hebt ondertekend ('subject to formal contract') of nadat het bestuur van de BV zich schriftelijk akkoord heeft verklaard ('subject to board approval'). Indien u gebruikmaakt van een onderhandelingsovereenkomst, zorg er dan voor dat dit contract bij aanvang van de onderhandelingen aan de wederpartij wordt overgelegd (en door haar wordt ondertekend) of dat het vooraf aangetekend aan haar wordt toegezonden. Bij belangrijke transacties is het zaak de onderhandelingsovereenkomst door een deskundige advocaat te laten opstellen. Dit maakt het ook in de verhouding tot de wederpartij gemakkelijker om vooraf een onderhandelingsovereenkomst in te brengen.

Soms is de rechter van mening dat er weliswaar nog geen bindende overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat één der partijen in de gegeven omstandigheden zich toch niet zomaar van de onderhandelingen mag of had mogen terugtrekken. Het afbreken van de onderhandelingen heeft dan tot gevolg dat die partij verplicht is tot vergoeding van de kosten die de andere partij tijdens de onderhandelingen heeft gemaakt, bijvoorbeeld voor het opstellen van een ontwerp of het inschakelen van deskundigen. Soms is de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken zelfs verplicht om aan de andere partij een aanzienlijke schadevergoeding te betalen, dit ter compensatie van de schade die laatstgenoemde lijdt vanwege het uitblijven van de transactie.

Bij belangrijke overeenkomsten worden daarom van tevoren vaak afspraken gemaakt over de verplichting tot vergoeding van kosten en schade. Ook deze afspraken kunnen door uw advocaat worden vastgelegd in de onderhandelingsovereenkomst. Vooral wanneer u met een buitenlandse partij in onderhandeling treedt, is het raadzaam haar vooraf te wijzen op de mogelijke verplichting tot vergoeding van kosten en schade wegens het afbreken der onderhandelingen. Vele buitenlandse ondernemers en zelfs juristen reageren met ongeloof wanneer zij hiermee voor het eerst worden geconfronteerd, aangezien een dergelijke vergoedingsplicht buiten Nederland onbekend is.

Het kan noodzakelijk zijn om al tijdens de onderhandelingen, dus nog vóór het sluiten van het contract, bepaalde geheimen of vertrouwelijke informatie aan de andere partij prijs te geven. Iemand die een onderneming koopt, zal vooraf bijvoorbeeld inzage willen hebben in de omzet van het over te nemen bedrijf of in diens afnemers. Iemand die producten wil kopen, zal willen weten op welke manier die producten worden vervaardigd en met welke materialen deze wel of niet kunnen worden verwerkt. Iemand die een licentieovereenkomst wil aangaan, zal willen weten wat de praktische mogelijkheden van de uitvinding zijn. Zolang partijen nog in de onderhandelingsfase verkeren, bestaat het gevaar dat de transactie niet doorgaat, met als gevolg dat de andere partij zonder enige tegenprestatie vertrouwelijke feiten te weten is gekomen, die zij vervolgens kan gaan gebruiken. Daarover zullen dan vóór het verstrekken van de vertrouwelijke gegevens duidelijke afspraken moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van de verplichting tot geheimhouding, het niet mogen toepassen of doorspelen van de verkregen informatie, het afschermen van gegevens voor derden en dergelijke. Die afspraken kunnen eveneens in een onderhandelingsovereenkomst worden vastgelegd.


Principe- en beginselakkoorden ('letter of intent')

De weg naar een bindende overeenkomst is vaak lang en gecompliceerd. Soms willen partijen tussentijds een bepaalde bedoeling vastleggen op basis waarvan men na verloop van tijd de draad weer op zal pakken. Meestal beogen zij daarbij tot uitdrukking te brengen dat zij nog niet aan het tussentijds bereikte resultaat gebonden zijn. Een enkele keer willen zij niettemin aangeven dat zij over het eerste deel van de onderhandelingen al overeenstemming hebben bereikt, zodat daarover niet opnieuw behoeft te worden onderhandeld. Het tussentijdse resultaat is in dat geval wel verbindend en dwingt partijen als het ware om ook over de andere onderwerpen serieus verder te onderhandelen.

Zulke tussentijdse afspraken worden vaak aangeduid als principeovereenkomst, beginselakkoord, concept, voorlopig contract of 'letter of intent'. Of zo'n tussentijdse afspraak bindend is of niet, wordt niet bepaald door de naam die partijen eraan hebben gegeven, maar door de inhoud van het stuk. Het is dus goed mogelijk dat partijen de overeenkomst als een beginselakkoord hebben bestempeld, hetgeen impliceert dat zij er nog niet aan gebondenheid willen zijn, maar dat de tekst ervan onverbiddelijk wijst in de richting van hun gebondenheid. Die inhoud is dan beslissend. Een partij is in dat geval gerechtigd zich daarop te beroepen, ook als de andere partij dacht dat men slechts beoogde een vrijblijvende bedoeling tot uitdrukking te brengen. Uiteraard is ook het omgekeerde mogelijk. Een der partijen dacht dat men over en weer al gebonden was, maar achteraf kan de ander met een verwijzing naar de inhoud met succes aanvoeren dat het slechts om een vrijblijvend beginselakkoord gaat, zelfs als de titel boven het tussentijdse contract in een andere richting wijst.

De woordkeus en constructie van een tussentijds akkoord zijn van het grootste belang om te verhinderen dat er, wellicht onbedoeld, de indruk wordt gewekt dat er wel (of juist geen) overeenstemming is bereikt. In het algemeen is het niet aan te raden een dergelijk tussentijds akkoord te tekenen zonder tijdig deskundig juridisch advies te hebben ingewonnen.


Het maken van contracten

Advocatenkantoor Goossens verwijst op haar website naar een groot aantal modelovereenkomsten en voorbeelden die u kunt gebruiken bij het opstellen van een contract. Uiteraard is dit geen pasklaar contract dat specifiek op uw situatie is afgestemd. Maar dikwijls is dit ook niet noodzakelijk. Een modelcontract bevat doorgaans wel de belangrijkste bepalingen waarmee u bij het maken van een contract rekening dient te houden. Bij standaardtransacties en overeenkomsten met een geringe waarde volstaat een dergelijk modelcontract dan ook als regel. Het contract legt dan voldoende vast wat partijen van elkaar mogen verwachten en wat zij aantoonbaar onderling hebben afgesproken.

Soms is inbreng van specialistische juridische kennis daarentegen onontbeerlijk. Bij bijzondere of gecompliceerde rechtsverhoudingen verdient het aanbeveling om een gespecialiseerde contractsjurist naar uw afspraken te laten kijken en zelfs om hem bij voorbaat bij de onderhandelngen te betrekken (al kan zijn inbreng op de achtergrond plaatsvinden). Dit geldt ook wanneer u met een buitenlandse partij een overeenkomst sluit. De kans dat er ergens iets misgaat, is hier aanmerkelijk groter, mede door mogelijke interpretatieverschillen en onverwachte moeilijkheden bij de uitvoering van het contract. Bovendien gaat het vaak om grote bedragen die niet opwegen tegen de kosten van gespecialiseerde hulp. Een waterdicht contract kan u in dat geval dus veel ellende besparen.


Aansprakelijkstelling wegens niet-nakoming (wanprestatie)

Ofschoon de meeste overeenkomsten naar tevredenheid van beide partijen worden nagekomen, zeker wanneer de afspraak in een waterdicht contract is vastgelegd, kan er natuurlijk altijd iets mis gaan. Is het niet mogelijk om alsnog hierover tot overeenstemming te komen, dan zal één van de partijen doorgaans naar de rechter stappen om aldaar haar gelijk te halen. Ook een aansprakelijkstelling wegens het niet-nakomen van de overeenkomst behoort tot het contractenrecht. Uw advocaat kan aan de hand van de feiten en de inhoud van het contract beoordelen wat in een proces uw kansen zijn. Hij weet niet alleen welke juridische gronden hij moet aanvoeren, maar ook welke feiten en bewijsmiddelen naar voren moeten worden gebracht om uw gelijk te halen.

Als het goed is, is in het contract al rekening gehouden met de mogelijkheid dat één der partijen niet, niet tijdig of niet naar behoren presteert. Die contractsbepalingen kunt u nu inzetten om de ander gemakkelijker aansprakelijk te houden of juist om te voorkomen dat die ander u tot betaling van schadevergoeding aanspreekt. Het spreekt voor zich dat de voordelen van een door een specialist opgesteld contract hier vooral tot uitdrukking komen. Hij zal u bovendien hebben gewezen op het aanleggen van een eenvoudig contractsdossier en het verzamelen van de noodzakelijke bewijsmiddelen. Ook daarvan kan thans in een procedure worden geprofiteerd.