Besloten vennootschap in oprichting (BV i.o.)



De oprichting van een besloten vennootschap

Met de oprichting van een besloten vennootschap is meestal enige tijd gemoeid. De oprichtingsprocedure verloopt in de regel als volgt. De oprichters sluiten vooraf een zogenaamde voorovereenkomst, waarin een aantal rechtsbetrekkingen tussen de oprichters en de vennootschap worden geregeld. Deze voorovereenkomst heeft voornamelijk fiscale betekenis. Zij doet uitkomen of er sprake is van een 'geruisloze' of een 'ruisende' inbreng en stelt tevens de datum vast waarop de om te zetten onderneming voor rekening en risico van de besloten vennootschap wordt gedreven. Richt slechts één persoon de B.V. op, dan stelt hij meestal een oprichtingsverklaring op, eveneens ten behoeve van de fiscus. Hij wil daarmee vastleggen vanaf welk moment de onderneming geacht moet worden niet meer voor zijn eigen rekening (inkomstenbelasting), maar voor rekening van de B.V. (vennootschapsbelasting) te worden gedreven.

Als de voorovereenkomst is ondertekend, begeven de oprichters zich naar de notaris met het verzoek een ontwerpakte op te stellen conform de inhoud van de voorovereenkomst. De notaris zal de ontwerpakte vervolgens ter goedkeuring naar het Ministerie van Justitie sturen. Het departement toetst de akte aan haar eigen richtlijnen en stelt tevens een antecedentenonderzoek in. Hier gaan doorgaans enkele weken overheen. In de tussentijd proberen de oprichters het benodigde minimumkapitaal bij elkaar te sprokkelen. Bij een inbreng in geld zullen zij over een verklaring moeten beschikken, waarin de bank garandeert dat bij haar tenminste € 18.000 ten behoeve van de op te richten vennootschap staat gereserveerd. Inbreng in geld is echter uitzondering. Meestal wordt een bestaande onderneming (eenmanszaak, vennootschap onder firma) omgezet in een besloten vennootschap. De onderneming vormt dan de inbreng in natura. In dat geval moeten de oprichters een accountantsverklaring overleggen, waarin wordt vermeld dat de waarde van de bedrijfsmiddelen e.d. tenminste het minimumkapitaal bedraagt. Deze verklaringen worden door de bankdirecteur of accountant direct aan de notaris ter hand gesteld.

Zodra van het Ministerie van Justitie een verklaring van geen bezwaar is ontvangen en de vereiste bank- of accountantsverklaring in het bezit van de notaris is, kan de oprichting van de besloten vennootschap plaatsvinden. De notaris roept de oprichters bijeen en verlijdt ten overstaan van hen de oprichtingsakte. Daarmee is de besloten vennootschap een feit.



Handelen direct voor rekening van een nog op te richten BV

Gemiddeld zal tussen het sluiten van de voorovereenkomst en de uiteindelijke oprichting van de besloten vennootschap een aantal weken of maanden liggen. Het is gebruikelijk dat de oprichters in deze periode, vooruitlopend op de definitieve oprichting van de besloten vennootschap, reeds namens die BV in oprichting (de BV i.o.) rechtshandelingen verrichten. Men zou zeggen dat deze rechtshandelingen dan niet voor rekening van de besloten vennootschap kunnen komen. Die vennootschap bestaat op dat moment immers nog niet en zij is bijgevolg niet in staat alsdan reeds zelf rechtsgevolgen tot stand te brengen. Toch heeft de wet die mogelijkheid wel geopend.

In de praktijk dienden bepaalde rechtshandelingen nog vóór de oprichting te worden verricht, maar was het wenselijk om de gevolgen daarvan toch direct aan de BV toe te rekenen. De wetgever heeft deze wens in art. 2:203 BW gehonoreerd, mits aan enkele nader genoemde voorwaarden is voldaan. Uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten BV, ontstaan dan ook rechten en verplichtingen voor de besloten vennootschap, maar alléén wanneer de vennootschap die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt (art. 2:203 lid 1 BW). Bekrachtiging leidt met andere woorden pas tot toerekening, maar wel met terugwerkende kracht. Bekrachtiging is pas mogelijk als de oprichting een feit is en kan meestal stilzwijgend uit het handelen van de vennootschap worden afgeleid. Voor een aantal rechtshandelingen kan de besloten vennootschap direct bij de akte van oprichting worden verbonden, dus zonder dat daarvoor nog een bekrachtiging noodzakelijk is. Het gaat hier om: het uitgeven van aandelen, het aanvaarden van stortingen op aandelen, het aanstellen van bestuurders, het benoemen van commissarissen en het aangaan van de zogenaamde bezwarende rechtshandelingen genoemd in art. 2:204 BW. De opsomming is limitatief.



Welke rechtshandelingen kunnen namens de 'BV i.o.' worden verricht?

Zowel obligatoire als goederenrechtelijke rechtshandelingen vallen onder de werking van art. 2:203 BW en kunnen zodoende in naam van een nog op te richten vennootschap worden aangegaan. Bij obligatoire rechtshandelingen gaat het om koopovereenkomsten, ruilovereenkomsten en dergelijke, maar ook om duurovereenkomsten, zoals een leen- of huurcontract. Bij dergelijke duurovereenkomsten heeft de bekrachtiging van het duurcontract tot gevolg dat de handelende persoon, die de overeenkomst destijds in naam van de nog op te richten vennootschap is aangegaan, volledig van zijn persoonlijke verbondenheid wordt ontheven. De handelende persoon is bijvoorbeeld ook niet meer gebonden aan dat deel van de duurovereenkomst dat betrekking heeft op de periode vóór de oprichting en bekrachtiging. Dit is slechts anders indien uit de omstandigheden, mede in verband met de inhoud van de overeenkomst, voortvloeit dat ook nadien voor dit deel persoonlijke gebondenheid blijft bestaan. Opmerking verdient dat bij inbreng van een bestaande onderneming in een B.V. de oude ondernemer nog gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk is voor nakoming van de verplichtingen uit bij de inbreng reeds bestaande arbeidsovereenkomsten (art. 7:662 e.v. BW).

Door de Hoge Raad is nadrukkelijk erkend dat ook goederenrechtelijke overeenkomsten in naam van een nog op te richten vennootschap kunnen worden verricht. De handelende persoon is daarbij in staat een bepaald goed voor een nog niet bestaande vennootschap te verwerven. Voorzover het de verkrijging van roerende goederen betreft, lijkt hier niets op tegen. De handelende persoon houdt het verkregen goed van aanvang af voor de nog op te richten vennootschap. De definitieve overdracht vindt plaats na oprichting van de vennootschap en de bekrachtiging van de levering. Bij de verkrijging van registergoederen dient echter, wil er sprake van een goederenrechtelijke overdracht zijn, een aantekening in het daartoe bestemde register te worden gemaakt. Het overgedragen goed moet immers op naam van de nieuwe rechthebbende worden ingeschreven. Dientengevolge moet ook de transportakte in naam van de nog op te richten vennootschap worden opgemaakt. Alleen dan gaat de oprichter of toekomstige bestuurder de goederenrechtelijke rechtshandeling immers in naam van de nog op te richten vennootschap aan en kan art. 2:203 BW zijn beoogde werking krijgen. De vraag is nochtans of inschrijving in de openbare registers van een transportakte betreffende de levering van een registergoed aan een nog niet bestaande vennootschap enig effect sorteert. Hieromtrent bestaat in de literatuur geen eensgezindheid. Volgens Van der Grinten heeft de inschrijving van zo'n akte geen werking, zodat daarmee ook geen eigendomsoverdracht van het onroerend goed wordt bewerkstelligd. Hij is van mening dat de besloten vennootschap de overdracht bij een afzonderlijke notariële akte moet bekrachtigen en dat voor voltooiing van de overdracht verder noodzakelijk is dat naast de oorspronkelijke transportakte, waarbij de nog niet bestaande vennootschap (BV i.o.) als partij werd vermeld, ook de akte houdende deze bekrachtiging in de openbare registers wordt ingeschreven. Scholten is daarentegen van mening dat de handelende persoon na inschrijving van de oorspronkelijke transportakte - waarin de BV i.o. als partij werd genoemd - voorlopig zelf eigenaar wordt, dit op grond van zijn persoonlijke verbondenheid uit art. 2:203 lid 2 BW, en dat door de bekrachtiging de eigendom vervolgens op de vennootschap overgaat. Voor deze bekrachtiging is dan geen notariële akte vereist. Stilzwijgende of uitdrukkelijke bekrachtiging doet het registergoed hier van rechtswege overgaan. Van Schilfgaarde verdedigt tenslotte de opvatting dat de inschrijving van een transportakte op naam van een nog niet bestaande vennootschap de eigendom voorlopig in het geheel niet doet overgaan, noch op de vennootschap in oprichting, noch op de handelende persoon zelf. De daadwerkelijke overdracht geschiedt pas nadat de vennootschap is opgericht en de rechtshandeling uitdrukkelijk of stilzwijgend is bekrachtigd.

Art. 2:203 BW ziet alleen op rechtshandelingen, en niet op feitelijke handelingen. Omdat onrechtmatige daden geen rechtshandelingen zijn, kan aansprakelijkheid ingevolge art. 6:162 BW, volgend uit onrechtmatige daden door de oprichters gepleegd, niet krachtens art. 2:203 BW overgaan op de besloten vennootschap in oprichting, ook niet nadat laatstgenoemde de onrechtmatige daad uitdrukkelijk heeft 'bekrachtigt'.



Gevolgen van de bekrachtiging of het uitblijven daarvan

Tot aan de bekrachtiging zijn degene die namens de besloten vennootschap in oprichting hebben gehandeld zelf hoofdelijk verbonden. (art. 2:203 lid 2 BW). Doorgaans zullen alleen de oprichters of toekomstige bestuurders bereid zijn om namens de nog op te richten vennootschap een rechtshandeling aan te gaan. Andere vertegenwoordigers zullen hiervoor beducht zijn, nu zij geen invloed op het al dan niet bekrachtigen van de rechtshandeling kunnen uitoefenen.

Degene die namens de B.V. i.o. heeft gehandeld, is persoonlijk aansprakelijk voor de namens de B.V. i.o. verrichte rechtshandeling, totdat de bekrachtiging daarvan uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft plaatsgehad. Door de bekrachtiging wordt hij volledig van zijn aansprakelijkheid uit deze rechtshandeling bevrijd. Tot aan de oprichting van de B.V. i.o. staat de handelende persoon, voorzover er niet meerdere oprichters zijn, als eigenaar van een eenmanszaak in het handelsregister ingeschreven. Zijn juridische positie is tot aan de bekrachtiging ook dezelfde als die van de eigenaar van een eenmanszaak.

Vaak handelen meer personen in naam van de B.V. i.o., bijvoorbeeld als er meer oprichters of bestuurders zijn die, vooruitlopend op de definitieve oprichting, al ten behoeve van de nog op te richten B.V. optreden. Zij vormen tot aan het moment van de bekrachtiging door de B.V. onderling een vennootschap onder firma. Tot aan dat moment zijn zij immers ieder hoofdelijk aansprakelijk voor alle in naam van de B.V. i.o. verrichte rechtshandelingen.

Degene die namens een B.V. i.o. een rechtshandeling aangaat, heeft daarbij de mogelijkheid om uitdrukkelijk van zijn wederpartij te bedingen dat hij niet persoonlijk (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het geval de B.V. niet tot bekrachtiging mocht overgaan (bijv. de oprichting van de B.V. vindt uiteindelijk toch niet plaats). Zo'n voorbehoud moet wel uitdrukkelijk zijn gemaakt. Een bepaling in algemene voorwaarden of een stilzwijgende verklaring is daartoe ontoereikend.

Een bekrachtiging door de inmiddels opgerichte B.V. leidt ertoe dat de handelende personen van hun aansprakelijkheid worden bevrijd. Art. 2:203 lid 3 BW maakt hierop één uitzondering. Indien de B.V. de rechtshandeling weliswaar bekrachtigt, maar desondanks haar verplichtingen daaruit niet-nakomt, zijn de handelende personen hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die een derde dientengevolge lijdt, maar alleen als de handelende personen bij het aangaan van de betreffende rechtshandeling wisten of konden weten dat de B.V. te zijner tijd haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De wetenschap dat de nog op te richten besloten vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen, wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de vennootschap binnen één jaar na oprichting in staat van faillissement wordt verklaard.



Het handelen namens een besloten vennootschap in oprichting

Is eenmaal beslist dat er een besloten vennootschap zal worden opgericht (waarin de eenmanszaak of vennootschap onder firma zal worden ingebracht), dan zal de oprichter de rechtshandelingen voortaan voor rekening van de nog op te richten B.V. willen laten komen. Rechtshandelingen die hij na het sluiten van de voorovereenkomst verricht, zullen in de regel dan ook in naam van de besloten vennootschap in oprichting worden aangegaan, zodat zij na bekrachtiging rechtstreeks aan de B.V. worden toegerekend.

Hoe herkent men dat er namens een nog op te richten BV wordt gehandeld? Hoe kan een derde weten dat de handelende persoon, die wellicht zijn bedrijf tot voor kort in de vorm van een eenmanszaak of v.o.f. uitoefende, niet meer persoonlijk aansprakelijk is, maar dat de rechtshandelingen na bekrachtiging voor rekening van de besloten vennootschap komen? In praktijk heeft men hiervoor een eenvoudige oplossing gevonden. De rechtshandeling wordt aangegaan in de naam die men voor de nog op te richten vennootschap heeft gekozen, met daaraan toegevoegd de letters 'BV i.o.', hetgeen staat voor 'besloten vennootschap in oprichting'. Een dergelijk optreden levert een vermoeden op dat er is gehandeld in naam van een nog op te richten besloten vennootschap. Omstandigheden kunnen echter meebrengen dat desondanks voor een handelen pro se moet worden geconcludeerd, een handelen waardoor alleen de handelende persoon zelf verbonden wordt, zonder dat een bekrachtiging door de nog op te richten vennootschap mogelijk is. Zo'n handelen pro se mag bij gebruik van de toevoeging 'BV i.o.' nochtans niet snel worden aangenomen. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen deze conclusie rechtvaardigen. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als voorheen reeds een bedrijf werd uitgeoefend en de overeenkomst volledig wordt uitgevoerd vóór de oprichting van de besloten vennootschap of als tussen de handeling en de uiteindelijke oprichting een aanzienlijke tijdspanne ligt. De oprichters moeten het handelen namens een 'BV i.o' tevens in het handelsregister vermelden. Laten zij dit na, dan kunnen derden zich later immers beroepen op het feit dat uit het handelsregister niets van een handelen in naam van een nog op te richten BV bleek, zodat zij de oprichters op grond daarvan steeds persoonlijk gebonden kunnen houden.



Externe informatie over een B.V. i.o.

Het is geoorloofd om reeds in naam van een nog op te richten B.V. een onderneming te drijven. Zo is het denkbaar dat de eigenaar van een eenmanszaak zijn onderneming in een B.V. wil inbrengen en voortzetten. Ook kunnen twee of meer oprichters reeds met de onderneming starten, vooruitlopend op de definitieve oprichting van de B.V. Indien de onderneming een bedrijf is, moet de oprichter het als éénmanszaak in het handelsregister inschrijven. Oefenen twee of meer personen vooruitlopend op de oprichting van de B.V. al gezamenlijk een bedrijf uit, dan is er volgens het recht onderling sprake van een vennootschap onder firma, waarbij de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de B.V., na haar oprichting, de in haar naam verrichte rechtshandelingen uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd. De oprichters moeten het bedrijf dan tot die tijd als vennootschap onder firma inschrijven in het handelsregister.

Zolang er nog geen sprake is van een B.V. is het niet noodzakelijk de jaarrekening van de eenmanszaak of vennootschap onder firma te publiceren bij de Kamer van Koophandel.