Arbeidsrecht




Het arbeidsrecht

Het verrichten van arbeid wordt omschreven als het tegen een beloning en onder gezag verrichten van prestaties. Arbeid neemt een belangrijke plaats in onze hedendaagse maatschappij in. Niet voor niets heeft de overheid rondom de 'arbeidsverhouding' vele rechtsregels uitgevaardigd. Hierdoor is een - voor de leek - nog nauwelijks overzienbaar geheel van regels ontstaan, waaraan partijen zich moeten houden bij het aangaan van een arbeidsrelatie.

Veel van die regels, met name die welke beogen de werknemer te beschermen, zijn van dwingend recht. Dat wil zeggen dat partijen niet de vrijheid hebben om van deze regels af te wijken, zelfs niet als zij dat willen en uitdrukkelijk overeenkomen. Een deel van de arbeidsrechtelijke regels is niettemin van aanvullend recht, hetgeen wil zeggen dat de wet weliswaar een bepaalde regel als uitgangspunt voorschrijft, maar partijen wel de vrijheid laat om, indien zij dat wensen, daarvan af te wijken. Die afwijking kan bijvoorbeeld worden opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst of in de Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) tussen de werkgeversorganisaties en vakbonden.

De arbeidsverhouding wordt geregeld in dat deel van het recht dat wordt aangeduid als het 'arbeidsrecht'. Het omvat alle wettelijke regelingen en contractuele afspraken die (mede) van toepassing zijn op een tussen een werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst.
Het arbeidsrecht, dat op de arbeidsverhouding tussen de werkgever en werknemer van toepassing is, omvat niet alleen de door partijen zelf vastgestelde arbeidsregels (arbeidscontract, secundaire arbeidsvoorwaarden in personeelsgids e.d.), maar evenzeer de eventueel toepasselijke CAO, de wettelijke regels van titel 7.10 BW en het BBA, de voorschriften uit de aanvullende (publiekrechtelijke) wetten (Arbeidstijdenwet, Arbowet, Wet op de ondernemingsraden, wetten loonbelasting en sociale premies) en het ongeschreven recht, met name de beginselen die zijn vervat in de eisen van ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’. Met al deze regels moet binnen de arbeidsrelatie rekening worden gehouden. Dit is geen eenvoudige opgave. Voor een leek is het daarom niet meer mogelijk om zonder hulp van een specialist zijn weg in het arbeidsrecht te vinden. Advocatenkantoor Goossens staat zowel werkgevers als werknemers terzijde, onder meer bij het opstellen van arbeidsovereenkomsten en personeelsgidsen, loonvorderingen, problemen inzake arbeidsongeschiktheid, ontslagzaken, ontbindingsprocedures, collectief ontslag, het aanvragen van werktijdverkorting en de problematiek met betrekking tot de ondernemingsraad. Werkgevers kunnen bovendien gebruikmaken van onze adviesfunctie en te allen tijde voor (telefonische) vragen bij ons terecht, bijvoorbeeld over de verplichtingen in geval van ziekte, de mogelijkheid van een ontslag op staande voet, vakantie, de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van een veilige werkplek en dergelijke. Wij proberen u dan nog dezelfde dag telefonisch antwoord te geven.


Regels die de arbeidsverhouding beheersen

Wanneer partijen met elkaar een arbeidsverhouding aangaan, moeten zij erop bedacht zijn dat die verhouding door verschillende regels wordt beheerst.

In de eerste plaats zullen partijen zelf in het arbeidscontract een aantal regels zijn overeengekomen. In het arbeidscontract staan doorgaans alleen de primaire arbeidsvoorwaarden vermeld. De regels waaraan partijen zich dienen te houden lijken in dat geval in het contract vast te liggen. Er zijn immers afspraken gemaakt over de te verrichten werkzaamheden, over de beloning, etc. Er gelden evenwel ook nog andere afspraken tussen partijen. Regels die niet direct zichtbaar zijn, zoals de regels opgenomen in een arbeidsreglement of een personeelsgids. Vaak wordt in het arbeidscontract slechts naar de toepasselijkheid van deze regels verwezen. Niettemin maken ook deze regels een onderdeel van de arbeidsovereenkomst uit. Meestal zijn de zogenaamde secundaire arbeidsvoorwaarden in zo'n bijbehorend reglement vastgelegd.

Dit geheel van door partijen zelf gemaakte afspraken, vastgelegd in een een arbeidscontract (en personeelsgids), en eventueel aangevuld met (mondelinge) toezeggingen en instructies, vormt het raamwerk van de individuele arbeidsovereenkomst.

Maar daarnaast beïnvloeden andere regels en voorschriften de inhoud van de arbeidsovereenkomst.

Voorzover binnen de betrokken bedrijfstak of onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) is afgesloten, wordt de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst uitgebreid met de in die CAO opgenomen regels. Deze bepalen dus mede de strekking en reikwijdte van de arbeidsovereenkomst. De meeste CAO-bepalingen zijn van dwingend recht. Zij moeten verplicht door de werkgever en werknemer worden gevolgd, zonder dat er iets anders kan worden overeengekomen. Soms is een afwijking wel toegestaan. De CAO-bepaling geldt dan alleen voorzover partijen zelf in de arbeidsovereenkomst geen andere regeling daarvoor in de plaats hebben gesteld. Uit de CAO volgt zelf van welke bepalingen de werkgever en werknemer eventueel mogen afwijken.

Voor de arbeidsovereenkomst zijn verder van betekenis de wettelijke regels van titel 7.10 BW en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Titel 7.10 BW behelst onder meer voorschriften over loon, vakantie, verlof, proeftijd, verplichtingen van werkgever en werknemer, non-discriminatie en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De meeste van de in titel 7.10 BW opgenomen wetsbepalingen zijn van dwingend recht. Zij bevatten een minimumregeling die tenminste door partijen in acht moet worden genomen. Vaak mogen partijen wel ten gunste van de werknemer daarvan afwijken, bijvoorbeeld door meer vakantiedagen of een hoger loon overeen te komen dan het wettelijke minimum.

Uit titel 7.10 BW en het BBA vloeit voort dat de werkgever, behoudens in enkele nader omschreven gevallen (bijv. bij opzegging tijdens de proeftijd, ontslag op staande voet), voor het eenzijdig beëindigen van een arbeidsrelatie steeds de toestemming nodig heeft van het CWI (voorheen: de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganistatie of RDA) of de kantonrechter. De werkgever is niet bevoegd de werknemer om persoonlijke of onbelangrijke redenen te ontslaan. Het CWI en de kantonrechter zien hierop toe.

De vraag of de arbeidsverhouding tussen de betrokken partijen geldt als een ‘arbeidsovereenkomst’ in de zin der wet is van groot belang, omdat, wanneer zulks het geval is, ook een groot aantal (dwingende) publiekrechtelijke wetten automatisch de arbeidsverhouding gaat beheersen, zoals de Wet loonbelasting en premies sociale verzekeringen, de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). De belangrijkste consequenties daarvan zijn, samengevat, dat de werkgever loonbelasting en sociale premies dient af te dragen en dat hij tenminste het minimumloon en de wettelijke arbeidstijden in acht moet nemen. Tevens moet hij bij de inrichting van de werkplek rekening houden met de toepasselijke arbovoorschriften.

Naast de (veelal dwingende) wetten behoudt ook het ‘ongeschreven recht’ zijn betekenis binnen het arbeidsrecht. De werkgever en werknemer zijn namelijk verplicht om zich als een ‘goed werkgever’ en ‘goed werknemer’ jegens elkaar te gedragen (art. 7:611 BW). Dit is een uitwerking van de ‘redelijkheid en billijkheid’. Vele niet in de wet geregelde zaken kunnen - en moeten - met behulp van deze open norm worden opgelost.



Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?

Zodra een persoon op grond van een (stilzwijgende) overeenkomst bepaalde werkzaamheden ten behoeve van een ander gaat verrichten, is het van belang om te weten of hun onderliggende werkverhouding kan worden getypeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin der wet. Is dat namelijk het geval, dan is die werkverhouding onderworpen aan het - grotendeels dwingende - arbeidsrecht. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst raadplege men de wettelijke definitie: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”(art. 7:610 lid 1 BW). In het algemeen stelt de wet daarmee vier vereisten aan de arbeidsovereenkomst:

  • er dient een gezagsverhouding te bestaan tussen de werkgever en werknemer (de werknemer moet 'in dienst zijn van' de werkgever);
  • de werknemer is verplicht gedurende zekere tijd de bedongen arbeid te verrichten;
  • de werknemer dient voor de door hem verrichte arbeid loon te ontvangen;
  • de werknemer moet zijn arbeid persoonlijk verrichten.

Is aan de vier gestelde vereisten voldaan, dan geldt de werkverhouding tussen de betrokkenen als een arbeidsovereenkomst. Irrelevant is in dat geval hoe partijen hun relatie hebben genoemd. Spreken zij (in het contract) bijvoorbeeld van freelance contract of opdracht, maar komen de hierboven genoemde vereisten duidelijk in de door hen gemaakte afspraken tot uitdrukking, dan is er - ondanks de gekozen benaming - toch sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het feit dat partijen hun overeenkomst een andere naam hebben gegeven, kan er hoogstens op duiden dat zij bedoeld hebben om een ander contract dan een arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten. Die bedoeling kan weliswaar zijdelings een rol spelen, maar uiteindelijk is voor de kwalificatie van de arbeidsverhouding de inhoud van de overeenkomst belangrijker dan de benaming van het contract.

Ook bij een werknemer die in deeltijd werkt, bijvoorbeeld iemand die voor 10 vaste uren per week in dienst is, moet aan de hand van de hierboven genoemde criteria worden uitgemaakt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst



Flexibele contracten (oproep-, nuluren- en min/maxcontracten)

De vier criteria om uit te maken of een werkverhouding een arbeidsovereenkomst is, gelden eveneens wanneer een werknemer per week een wisselend aantal uren arbeid verricht, bijvoorbeeld krachtens een nulurencontract, min/maxcontract of oproepcontract. Met name bij zulke flexibele arbeidsrelaties ontbreken dikwijls goede afspraken over de aard van de overeenkomst of blijkt de werkelijkheid na verloop van tijd ‘het papier’ te hebben achterhaald, waardoor twijfel ontstaat of de werkrelatie met zo’n deeltijdwerker of oproepkracht nu wel of geen arbeidsovereenkomst is.

Is een werknemer niet verplicht om aan een oproep van de werkgever gehoor te geven, dan ontbreekt een gezagsverhouding en is er bijgevolg geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit is vaak het geval bij een voorovereenkomst tot het sluiten van een of meer tijdelijke oproepcontracten. De werkgever garandeert hier niet dat hij de werknemer periodiek (bijv. per week of maand) voor een bepaald aantal uren tewerk zal stellen. Maar daar staat als regel tegenover dat ook de werknemer niet verplicht is om, zodra de werkgever hem voor werk oproept, daaraan te voldoen. In dat geval is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Is de werknemer wel verplicht om aan de oproep van de werkgever gehoor te geven, dan is er wel sprake van een arbeidsovereenkomst, ongeacht wat de naam 'nulurencontract' in eerste instantie lijkt te impliceren.

Bij een min/maxcontract garandeert de werkgever een minimum aantal uren werk per week of maand. Die uren moet de werkgever ook betalen als er onvoldoende werk voorhanden is. Maar roept de werkgever de werknemer op, dan is deze verplicht ten minste het minimum aantal overeengekomen uren te gaan werken. Wel behoeft hij nooit meer dan het maximum aantal uren arbeid te verrichten. De werkgever is ook niet verplicht hem meer dan dit maximum aantal uren werk aan te bieden. Bij dergelijke oproepcontracten is er in beginsel wel een gezagsverhouding aanwezig, aangezien de werknemer ten minste verplicht is om het minimum aantal uren te werken. Daarom is hier als regel sprake van een arbeidsovereenkomst.

Een zuiver freelance contract is geen arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, maar een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van enkele diensten.

De werknemer die bewijst dat zijn flexibele arbeidsverhouding - in werkelijkheid - voldoet aan de vier hierboven genoemde kenmerken, heeft aangetoond dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Maar bij zulke flexibele arbeidscontracten is vaak onduidelijk of er is voldaan aan de vier hierboven genoemde voorwaarden (met name of er een gezagsverhouding bestaat) en, zo ja, voor hoeveel uren per week of per maand de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan. Om de bewijslast voor de werknemer in dit opzicht wat te vereenvoudigen zijn in de wet twee wettelijke vermoedens opgenomen. Zodra de werknemer aantoont dat er is voldaan aan de vereisten van deze vermoedens (een veel eenvoudiger bewijs dan het bewijs van het bestaan van de eerder genoemde vier kenmerken), gaat de wet ervan uit dat de arbeidsverhouding moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De werkgever die het tegendeel beweert, die dus stelt dat het in feite helemaal niet om een arbeidsovereenkomst gaat maar om een andere werk- of rechtsverhouding, dient dit te bewijzen. Toont de werknemer aan dat hij in de afgelopen drie maanden gemiddeld een bepaald aantal uren arbeid heeft verricht, dan zegt het tweede wettelijke vermoeden dat dit aantal in beginsel de overeengekomen arbeidsduur is. Wel heeft ook nu de werkgever de mogelijkheid het tegendeel te bewijzen. De wettelijke vermoedens, die een eenvoudig bewijslast voor de werknemer in zich dragen, bewerkstelligen daardoor dat de bewijslast ten aanzien van moeilijk bewijsbare feiten (gezagsverhouding, werkelijk gewerkte aantal uren, overeengekomen aantal uren e.d.) is verschoven van de werknemer naar de werkgever (zie hierna).



Wettelijke vermoedens inzake het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de overeengekomen arbeidsduur

De werknemer kan voor het bewijs, dat het bij zijn arbeidsverhouding tot de werkgever wel degelijk gaat om een arbeidsovereenkomst, een beroep doen op twee wettelijke vermoedens. Deze vermoedens werken onafhankelijk van elkaar. Het eerste heeft betrekking op de vraag of de werkverhouding kan worden getypeerd als een arbeidsovereenkomst. Het tweede ziet op de situatie dat onduidelijk is welke arbeidsduur de werkgever en werknemer zijn overeengekomen.

Eerste vermoeden (art. 7:610a BW): degene die gedurende drie opeenvolgende maanden ofwel enkele uren per week heeft gewerkt ofwel gemiddeld 20 uur per maand heeft gewerkt, wordt vermoed dit te doen op grond van een arbeidsovereenkomst. De werknemer die dus aantoont dat er is voldaan aan de vereisten van dit wettelijke vermoeden, die dus aantoont dat hij gedurende de genoemde periode het gestelde aantal uren heeft gewerkt, heeft daarmee automatisch met behulp van het eerste wettelijke vermoeden aangetoond dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever die beweert dat het in casu niet om een arbeidsovereenkomst gaat, maar om een andere rechtsverhouding, moet dit bewijzen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat de oproepkracht niet verplicht is aan een oproep gehoor te geven (ontbreken ‘gezagsverhouding’).

Tweede vermoeden (art. 7:610b BW): indien vaststaat dat de werkverhouding een arbeidsovereenkomst is (wat bijvoorbeeld is aangetoond door een beroep te doen op een schriftelijk contract of op het eerste wettelijke vermoeden, dat van art. 7:610a BW), wordt de bedongen arbeidsduur (d.w.z. het aantal uren waarop arbeid moet worden verricht) vermoed gelijk te zijn aan het gemiddeld aantal gewerkte uren in de voorafgaande drie maanden. De werkgever kan ook dit vermoeden weerleggen (art. 7:610b BW).

Men mag de wettelijke vermoedens niet zien als beslissende criteria voor het kwalificeren van een werkverhouding als een arbeidsovereenkomst. Het feit dat de werkverhouding niet aan de criteria van de wettelijke vermoedens voldoet, betekent dus niet dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het betekent slechts dat de werknemer, om het bestaan van de arbeidsovereenkomst of arbeidsduur te kunnen aantonen, geen beroep kan doen op de hier bedoelde wettelijke vermoedens. Wellicht kan hij op geheel andere gronden aantonen dat de werkverhouding in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst (van een zekere duur) is. Daarvoor is in beginsel wel vereist dat hij zelf aantoont dat de werkverhouding voldoet aan de vier eerder genoemde basiscriteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dat er een bepaald aantal arbeidsuren per week of maand is overeengekomen.



Totstandkoming en vorm van een arbeidsovereenkomst

Bij een arbeidsovereenkomst zijn altijd tenminste twee partijen betrokken: de ‘werkgever' en de ‘werknemer’. De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst (afd. 6.5.5 BW), derhalve een overeenkomst waarbij voor partijen over en weer verbintenissen jegens elkaar voortvloeien. De werkgever is gehouden tot betaling van loon (schuld) en heeft zijnerzijds recht op de bedongen arbeid (vorderingsrecht). De werknemer is verplicht om de afgesproken arbeid te verrichten (schuld) en heeft daarvoor van zijn kant aanspraak op loon (vordering). Naast deze hoofdverbintenissen vloeien nog diverse nevenverbintenissen en nevenverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst voort. Deze kunnen tevens het gevolg zijn van de CAO of de wettelijke regelingen die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.

Een arbeidsovereenkomst kan in principe vormvrij door de werkgever en werknemer worden gesloten. Zij kan dus zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. Soms kan haar ontstaan zelfs besloten liggen in een complex van feitelijke gedragingen. Dit kan bijvoorbeeld een rol spelen wanneer iemand gedurende enkele weken arbeid voor een ander heeft verricht en daarvoor van die ander een beloning heeft ontvangen, zonder dat er evenwel ooit - mondeling of schriftelijk - is gesproken van een arbeidscontract of dienstbetrekking. Uit de feitelijke omstandigheden kan dan eventueel worden afgeleid dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de betrokken partijen, met als gevolg dat hun werkverhouding wordt beheerst door de (veelal dwingende) regels van het arbeidsrecht, ongeacht of de betrokkenen zelf ooit aan een arbeidsovereenkomst hebben gedacht.

Ofschoon de wet geen vormvereisten stelt aan de arbeidsovereenkomst, worden de meeste arbeidsverhoudingen in de praktijk toch vastgelegd in een schriftelijk stuk, bijvoorbeeld in een arbeidscontract of aanstellingsbrief. Dit heeft een aantal oorzaken.

Ten eerste zullen werkgever en werknemer willen kunnen bewijzen wat zij met elkaar zijn overeengekomen. Een schriftelijk contract heeft dwingende bewijskracht. Dat wil zeggen dat de rechter de inhoud van het contract als waarheid moet aanvaarden, totdat één der partijen hem van het tegendeel kan overtuigen. Zolang dit laatste niet geschiedt, blijft de inhoud van het arbeidscontract de maatstaf ter bepaling van de inhoud van de arbeidsovereenkomst, uiteraard voorzover het contract niet in strijd komt met dwingende bepalingen uit de wet of toepasselijke CAO.

Ten tweede moeten enkele specifieke bedingen (bijv. proeftijdbeding, concurrentiebeding) krachtens de wet schriftelijk worden aangegaan om gelding te hebben. Alleen wanneer zij schriftelijk met de werknemer zijn overeengekomen, hebben zij betekenis. Zonder schriftelijke vastlegging is zo'n beding dus nietig en mag men er geen enkele waarde aan hechten.

Ten derde kan van sommige aanvullende regels van het arbeidsrecht (zgn. semi-dwingend recht) slechts worden afgeweken voorzover de werkgever en werknemer hun afwijkende afspraken schriftelijk hebben vastgelegd. Zolang dat niet is gebeurd, blijven de aanvullende wettelijke regels gelden, ook als partijen kunnen aantonen dat zij mondeling - met wederzijdse instemming - wel degelijk iets anders zijn overeengekomen.

Ten vierde moet in dit verband rekening worden gehouden met art. 7:655 BW. Krachtens dit voorschrift dient de werkgever binnen één maand na het sluiten van de arbeidsovereenkomst een aantal gegevens (o.a. naam en woonplaats van partijen, functie, duur van de overeenkomst, loon, vakantie) schriftelijk aan de werknemer te hebben verstrekt (‘informatieplicht voor de werkgever’). De wet beoogt hiermee te bereiken dat de werknemer tijdig op de hoogte is van de belangrijkste onderwerpen van de arbeidsverhouding. Aangezien de werkgever toch reeds op grond van art. 7:655 BW verplicht is om de hier bedoelde gegevens binnen een zekere termijn op schrift te stellen, kan hij dat net zo goed meteen doen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft dan vanzelf aan zijn informatieplicht voldaan.

Tot slot bepalen sommige CAO’s dat van de arbeidsovereenkomst een schriftelijk contract moet worden opgemaakt. In beginsel kan een dergelijke CAO-bepaling niet verhinderen dat een mondelinge afspraak, die niet voldoet aan de in de CAO gestelde voorwaarde, maar wel aan de wettelijke vereisten op dit gebied, als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Een CAO is uit haar aard alleen van toepassing op arbeidsovereenkomsten en de daarin opgenomen bepalingen kunnen derhalve alleen betekenis hebben wanneer men aanneemt dat er reeds een bindende (mondelinge) arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wel volgt uit zo'n CAO-bepaling dat de werkgever op andere manieren in de problemen kan komen wanneer hij niet aan het gestelde vormvereiste voldoet. Voorstelbaar is dat hij bepaalde rechten verliest of geacht wordt het bestaan van en aantal afspraken niet anders te kunnen bewijzen dan via een schriftelijk contract.

 


Inhoud arbeidsovereenkomst


Inhoud en latere wijzigingen van een totstandgekomen arbeidsovereenkomst

De inhoud van een arbeidsovereenkomst wordt in eerste instantie bepaald door wat partijen zelf hebben afgesproken, voorzover dit niet in strijd is met een toepasselijke CAO of dwingend recht. Binnen de overeenkomst komen twee soort bepalingen voor: 'arbeidsvoorwaarden' en 'ordevoorschriften'.

‘Arbeidsvoorwaarden’ zijn bepalingen over onderwerpen terzake van de arbeidsverhouding, die buiten het werkgeversgezag vallen en daardoor alleen met instemming van de werknemer door de werkgever kunnen worden ingesteld of gewijzigd. Men spreekt van ‘primaire arbeidsvoorwaarden’ wanneer de bepalingen betrekking hebben op een voor de arbeidsovereenkomst kenmerkend onderwerp, zoals loon, vakantie, aantal arbeidsuren per week, functies, taken en dergelijke. De bepalingen over minder belangrijke onderwerpen, zoals onkosten- en reiskostenvergoeding, auto van de zaak, verhuisvergoeding, kleedgeld, pensioen en dergelijke, noemt men ‘secundaire arbeidsvoorwaarden’.

'Ordevoorschriften' zijn regels en instructies over onderwerpen die vallen binnen het werkgeversgezag en daardoor eenzijdig door de werkgever kunnen worden ingesteld of gewijzigd. Voorbeeld: instructies en aanwijzingen terzake van algemene werktijden, pauzes, gedragsregels, procedure van ziek melden, wijze en tijdstip waarop verlof of vakantie moet worden gevraagd, enzovoorts. Aan de hand van de inhoud van het voorschrift moet worden vastgesteld om wat voor soort arbeidsbepaling het gaat.

Hoewel men ieder soort bepaling in allerlei soorten contracten en personeelsgidsen kan tegenkomen, mag men algemeen stellen dat de primaire arbeidsvoorwaarden in het arbeidscontract (en de CAO) zelf zijn opgenomen, terwijl de secundaire arbeidsvoorwaarden en ordevoorschriften meestal in de personeelsgids (en de CAO) staan vermeld. De ordevoorschriften komt men vooral tegen in de personeelsgids, maar eveneens op posters, in bedrijfsbladen en in allerlei interne instructienota’s.

Voor latere wijzigingen van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen arbeidsvoorwaarden heeft de werkgever de instemming van de werknemer nodig. Dit geldt niet voor het vaststellen of aanpassen van ordevoorschriften, dus van bepalingen die rechtstreeks uit de gezagsverhouding tussen partijen voortvloeien. Die mogen steeds eenzijdig door de werkgever worden gewijzigd.

Indien de werkgever bij voorbaat, bijvoorbeeld via een bepaling uit het arbeidscontract, uitdrukkelijk heeft bedongen dat hij bevoegd is om eenzijdig wijzigingen aan de brengen in de geldende arbeidsvoorwaarden, mag hij van deze bevoegdheid, ondanks dit beding, toch alleen gebruikmaken als hij hiervoor dusdanig zwaarwegende belangen heeft, dat de belangen van de werknemer daarvoor in redelijkheid moeten wijken (art. 7:613 BW).

 


Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd

De arbeidsovereenkomsten onderscheidt men qua duur in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd.

De arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd aangegaan, indien het tijdstip van beëindiging van aanvang af vaststaat. Daarvan is niet alleen sprake wanneer partijen een zekere einddatum hebben genoemd waarop het arbeidscontract vanzelf zal eindigen, maar ook als de looptijd van de arbeidsovereenkomst afhankelijk is van het intreden van een objectief waarneembare gebeurtenis, waarop de werkgever geen directe invloed uit kan oefenen (HR 11 juni 1937, NJ 1937, 987). Als voorbeeld noemen we de arbeidsovereenkomst die is aangegaan ter vervanging van een afwezige werknemer (bijv. een werknemer die ouderschapsverlof geniet, een wereldreis maakt of ziek is). Het eindstip van de arbeidsovereenkomst wordt dan bepaald door het moment waarop de werknemer terugkeert, een omstandigheid waarop de werkgever in principe geen invloed heeft. Bij vervanging van een zieke werknemer kan zich overigens het probleem voordoen dat de betrokken persoon niet meer (volledig) arbeidsgeschikt wordt en dus ook niet meer terugkeert in de onderneming. Het arbeidscontract met de vervanger eindigt nu in principe niet, aangezien de voorwaarde (terugkeer van zieke werknemer) niet in vervulling gaat. Meestal zal de werkgever dit arbeidscontract dan omzetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Teneinde dergelijke problemen voor te zijn wordt in het hier bedoelde arbeidscontract voor bepaalde tijd dikwijls toch een aanvullende kalenderdatum genoemd, waarop de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt.

Er is eveneens sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer de werknemer is aangenomen ter uitvoering van een bepaalde opdracht of een zeker karwei. Die opdracht of dit karwei moet zo nauwkeurig mogelijk in het arbeidscontract worden omschreven. Is dit gezien de aard van het karwei niet mogelijk, dan staat onvoldoende vast of het eindpunt van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar is, waardoor onzeker blijft of het contract werkelijk kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ter voorkoming van onzekerheid kan ook hier de bepaling in het contract worden opgenomen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt op een nader genoemde kalenderdatum.

“Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens zwangerschap of bevalling van de werkneemster, is nietig” (art. 7:667 lid 8 BW). Hiermee wil de wetgever verhinderen dat de opzegverboden door dergelijke bedingen kunnen worden ontkracht. Overigens zou dit ook zonder zo’n uitdrukkelijke wetsbepaling reeds gelden. Bedingen die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een wijze die niet strookt met het ontslagrecht, bijvoorbeeld omdat zij in aanvaring komen met een opzegverbod, zijn nietig. Om die reden zijn ook slechts een beperkt aantal ontbindende voorwaarden toegelaten (HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509, JAR 1992 / 10, HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685, JAR 1996/141 en HR 13 februari 1998, NJ 1998, 257, JAR 1998/72).

Een arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan, wanneer het tijdstip van beëindiging niet bij voorbaat vaststaat, omdat hierover niets in het arbeidscontract (of de toepasselijke CAO) is vermeld. De clausule dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat de betrokken werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, wordt daarbij niet gezien als een beding dat het contract het karakter geeft van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Clausules die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die niet strookt met ons ontslagrecht, zijn nietig (zie hierboven) en hebben zodoende tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, tenzij daarnaast afzonderlijk wordt voldaan aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld door het uitdrukkelijk noemen van een termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

Het onderscheid tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd is vooral van belang voor de vraag of de arbeidsrelatie (tussentijds) eenzijdig door partijen kan worden beëindigd, en zo ja, welke voorwaarden daarbij in acht moeten worden genomen. In dit verband zij erop gewezen dat partijen hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, nadat deze eenmaal is gesloten, steeds in onderling overleg kunnen beëindigen, zonder dat daaraan enige opzegging vooraf behoeft te gaan. De wet beperkt hun autonomie ter zake niet. Wel moet er sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer waaruit zijn instemming blijkt. Heeft de werkgever de verklaring van de werknemer opgevat als een instemming, maar stelt de werknemer dat hij iets anders heeft bedoeld, dan zal de werkgever voor een succesvol beroep op art. 3:35 BW zo nodig moeten hebben onderzocht of de werknemer de beëindiging met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen werkelijk wenste.



Beëindiging arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig” (art. 7:667 lid 6 BW). Met dit lid wordt het meest kenmerkende verschil tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd aangegeven. Dat verschil is gelegen in de wijze waarop deze overeenkomsten kunnen eindigen. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan slechts worden beëindigd door een voorafgaande opzegging. Opzegging is hier dus altijd vereist om de overeenkomst te kunnen doen eindigen. Partijen kunnen hieromtrent van tevoren geen andere afspraken maken. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt daarentegen van rechtswege met het verstrijken van de termijn waarvoor zij is aangegaan, tenzij partijen een verplichte voorafgaande opzegging zijn overeengekomen (art. 7:667 lid 2, onder a BW).

Dat de opzegging dwingend is voorgeschreven, heeft tot gevolg dat de geldende opzegtermijn in acht moet worden genomen en de opzegging niet in strijd mag komen met een wettelijk opzegverbod (of discriminatieverbod). Voor de werkgever heeft dit bovendien tot gevolg dat hij voor een ontslag van zijn werknemer steeds de toestemming (ontslagvergunning) van het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) behoeft. Zonder die toestemming is het ontslag vernietigbaar en de werkgever gehouden tot betaling van schadevergoeding, tenzij er een ‘dringende reden’ aan de opzegging ten grondslag lag (‘ontslag op staande voet’). De werknemer heeft voor een opzegging nooit toestemming van het CWI (of de kantonrechter) nodig.

Het spreekt voor zich dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd op andere manieren dan door opzegging kunnen worden beëindigd, bijvoorbeeld door ontbinding door de kantonrechter, het overlijden van de werknemer of beëindiging met wederzijds goedvinden. In die gevallen is er geen sprake van een opzegging, zodat de werkgever voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet de toestemming van het CWI of de kantonrechter behoeft. Ook voor een opzegging tijdens de proeftijd of een ontslag op staande voet is géén ontslagvergunning van het CWI of voorafgaande toestemming van de kantonrechter vereist.



Beëindiging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

“Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven” (art. 7:667 lid 1 BW). Hiermee is aangeduid dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt bij het verstrijken van de termijn waarvoor zij is aangegaan, zonder dat een voorafgaande opzegging noodzakelijk is en ook zonder dat de werkgever vooraf schriftelijk of anderszins aan de werknemer behoeft mede te delen dat hij de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de termijn niet meer zal voortzetten. Dit houdt tevens in dat voor de beëindiging géén toestemming van het CWI of kantonrechter is vereist. Eindigt de arbeidsovereenkomst op zichzelf van rechtswege met het verstrijken van de termijn waarvoor zij is aangegaan, maar zetten partijen haar na de einddatum zonder tegenspraak voort, dan bepaalt de wet dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten voor dezelfde duur en onder dezelfde voorwaarden als voorheen, zij het met een maximum looptijd van één jaar (art. 7:668 lid 1 BW).

Op de regel dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd géén opzegging is vereist, dus dat zij van rechtswege eindigt met het verstrijken van de objectief te bepalen einddatum, bestaan drie uitzonderingen. Voorafgaande opzegging is (wel) nodig:

indien zulks bij schriftelijk aangegane overeenkomst is bepaald (art. 7:667 lid 2 BW);
indien de wet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beschouwt als de voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke laatste overeenkomst destijds eenzijdig door de werknemer of met wederzijds goedvinden is beëindigd, dus zonder dat er een rechtsgeldige opzegging door de werkgever of een ontbinding door de kantonrechter heeft plaatsgevonden (art. 7:667 lid 4 en 5 BW);
indien volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet, waar zulks geoorloofd is, bij schriftelijk aangegane overeenkomst is afgeweken (art. 7:667 lid 2 BW). Deze laatste uitzondering doet zich in de praktijk zelden voor.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan slechts tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is bedongen (art. 7:667 lid 3 BW). Voor de werknemer is zo'n beding zinvol, omdat hij dan tussentijds mag vertrekken en niet de gehele periode behoeft uit te werken. Hij mag immers, met inachtneming van de afgesproken opzegtermijn, tussentijds opzeggen. Ook de werkgever kan er belang bij hebben te bedingen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel tussentijds mag worden opgezegd. Maar ook nu heeft de werkgever, wil hij tot een tussentijdse opzegging overgaan, daarvoor de toestemming nodig van het CWI. Zou een tussentijdse opzegging niet zijn bedongen, dan zou het CWI die toestemming in beginsel niet kunnen verlenen.

Vanzelfsprekend kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook op andere manieren dan door tijdsverloop of een (wettelijk of contractueel verplichte) opzegging worden beëindigd, bijvoorbeeld door ontbinding door de kantonrechter, het overlijden van de werknemer of ontbinding met wederzijds goedvinden. In deze gevallen is er geen sprake van een opzegging, zodat de werkgever voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet de toestemming van het CIW behoeft. Ook voor een opzegging tijdens de proeftijd of ontslag op staande voet is géén ontslagvergunning van het CWI of voorafgaande toestemming van de kantonrechter vereist.

Hebben de werkgever en werknemer de mogelijkheid van een tussentijdse opzegging van het tijdelijke arbeidscontract uitdrukkelijk bedongen, dan zal bij een onregelmatige opzegging door de werkgever de te betalen schadevergoeding beperkt kunnen blijven tot de in acht te nemen opzegtermijn. Zonder zo'n beding zou de werkgever in principe het loon over de nog resterende looptijd van het contract moeten blijven uitbetalen. Ook in geval van een ontbinding door de kantonrechter voorkomt het beding dat de ontbindingsvergoeding in ieder geval gelijk moet worden gesteld aan het loon over de nog resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij de vaststelling van schadevergoeding ingevolge een kennelijk onredelijk ontslag of van een ontbindingsvergoeding is de kantonrechter evenwel niet gebonden aan een vergoeding gelijk aan het loon over de in acht te nemen opzegtermijn.

“Indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, is (…) de werknemer bevoegd, van het tijdstip waarop vijf jaren sedert haar aanvang zijn verlopen, haar op te zeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden” (art. 7:684 lid 1 BW). “Elk beding waarbij deze bevoegdheid tot opzegging wordt uitgesloten of beperkt, is nietig” (art. 7:684 lid 2 BW). Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een looptijd van langer dan vijf jaar, kunnen zodoende te allen tijde na vijf jaar tussentijds worden opgezegd, ook wanneer hieromtrent niets in het arbeidscontract mocht zijn geregeld. Na het verstrijken van de genoemde vijf jaar moet nog wel een opzegtermijn van zes maanden in acht worden genomen. Deze bepaling beoogt de werknemer te behoeden voor al te knellende contractuele banden. Vandaag heeft zij nog nauwelijks betekenis.



Reeks tijdelijke arbeidscontracten wordt arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Het is niet mogelijk het dwingende opzegvereiste en de benodigde ontslagvergunning, geldend bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, te ontlopen door telkens arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met dezelfde werknemer te sluiten, die van rechtswege eindigen op de daartoe vastgestelde einddatum. Op een bepaald moment wordt binnen een reeks van elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten het laatste arbeidscontract voor bepaalde tijd dwingend omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW). Dit laatste arbeidscontract verloopt dan niet meer van rechtswege, maar om het te kunnen beëindigen is, evenals bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een opzegging (en derhalve tevens een ontslagvergunning) vereist (uiteraard kan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook hier op een andere manier dan door opzegging eindigen: zie hiervóór).

Maximaal kan een werkgever drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar met dezelfde werknemer sluiten. De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt dan automatisch geconverteerd (omgezet) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voorwaarde is wel dat tussen de elkaar opvolgende tijdelijke contracten telkens niet meer dan drie maanden ligt. De ketting wordt derhalve doorbroken zodra een opvolgend contract wordt gesloten drie maanden na afloop van de vorige tijdelijke arbeidsovereenkomst. In principe vangt dan met het nieuwe tijdelijke contract een mogelijk nieuwe ketting aan. Dit betekent overigens niet dat - in situaties waarin de contracten elkaar met een tussenperiode van méér dan drie maanden opvolgen - de reeks tijdelijke contracten nimmer kan uitgroeien tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De rechter kan bijvoorbeeld na het vijfde contract heel goed tot de conclusie komen dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hoewel de contracten (of sommige ervan) meer dan drie maanden uit elkaar liggen. Daarvoor kan echter geen beroep worden gedaan op art. 7:668a BW.

Een conversie vindt eveneens plaats, wanneer met dezelfde werknemer elkaar opvolgende tijdelijke arbeidscontracten worden gesloten, met een tussenpoze van niet meer dan drie maanden, die tezamen een tijdvak van méér dan 36 maanden beslaan. Na het verstrijken van de 36e maand wordt het laatste tijdelijke arbeidscontract binnen de reeks vanzelf omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Beide hierboven genoemde conversieregels gelden naast en dus onafhankelijk van elkaar. Nadat het tijdelijke arbeidscontract is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verloopt het niet meer van rechtswege, maar pas nadat het is opgezegd (met toestemming van het CWI). Uiteraard kan dit contract ook nu weer op een andere manier dan via een opzegging worden beëindigd, bijvoorbeeld door een ontslag op staande voet, een ontbinding door de kantonrechter of een ontbinding met wederzijds goedvinden. Daarvoor is dan geen opzegging (en geen ontslagvergunning) vereist.